Р Е Ш Е Н И Е № 108 гр. София, 11 август 2016 г. Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на десети май две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ...Цветинка Пашкунова ................................ ЧЛЕНОВЕ: ...Севдалин Мавров ....................................... ...Мая Цонева .................................................... при секретар ..Илияна Петкова..................................... и в присъствието на прокурора от ВКП ..Ивайло Симов.............., като изслуша докладваното от съдията ..С. Мавров............................. КНОХД № .. 431 .. / .. 2016 .. г. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по реда на чл. 346, т. 2 от НПК по постъпила касационна жалба от страна на подсъдимите, срещу въззивна присъда № 4 от 18.02.2016 г. по ВНОХД № 37/2016 г. на Окръжен съд – гр. Враца, с която е отменена присъда № 59 от 30.09.2015 г., постановенa по ВНОХД № 1118/2013 г. по описа на Районен съд – гр. Враца, като подсъдимите В. М. И. и Е. А. И. са признати за виновни в това, че на 16.01.2012 г., в [населено място], в съучастие като съизвършители, в л.а.м. „марка“, модел „модел“, с рег. [рег.номер на МПС] , собственост на К. С. Н., паркиран в [населено място], [улица], пред дом № 3, са държали акцизни стоки без бандерол – 980 кутии цигари „марка”, с обща пазарна стойност в размер на 4 606.00 лева и с размер на неплатения акциз 3038.98 лева, изчислени съгласно чл. 39, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за акцизите и данъчните складове (ЗАДС), като такъв се изисква по закон – чл. 28, ал. 1 от Закон за тютюна и тютюневите изделия (ЗТТИ), като случаят не е маловажен, поради което и на основание чл. 234, ал. 1, предл. 2-ро, вр. с чл. 20, ал. 2, вр. с чл. 54 от НК са осъдени на лишаване от свобода в размер на по две години и глоба в размер на по 20 000 лева. На основание чл. 66, ал. 1 от НК съдът е отложил изтърпяването на така определените наказания „лишаване от свобода“ по отношение и на двамата подсъдими за срок от по пет години, считано от датата на влизане на присъдата в законна сила. С присъдата на основание чл. 234, ал. 1 във вр. с чл. 37, ал. 1, т. 7 от НК, са наложени на подсъдимите наказания „лишаване от право да извършват търговска дейност и отчетническа дейност“ за срок от по две години. Подсъдимите са признати за невиновни и на основание чл. 304 от НПК са оправдани по повдигнатите на всеки от тях обвинения по чл. 234, ал. 2, т. 2 във вр. с ал. 1 от НК. На основаниe чл. 234, ал. 3 от НК е отнет в полза на държавата предметът на престъплението – 980 броя кутии цигари и е постановено тяхното унищожаване чрез изгаряне при условията на чл. 124, ал. 6 от Закона за акцизите и данъчните складове. На основание чл. 189, ал. 3 от НПК подсъдимите са осъдени да заплатят направените по делото разноски. Преди да се стигне до това процесуално развитие, след повторно внасяне на обвинителния акт, довело до настоящото процесуално положение, с решение № 59 от 13.05.2013 г. по ВНОХД № 129/2013 г. на ОС – гр. Враца е отменена присъда № 3 от 15.01.2013 г. по н.о.х.д. № 708/2012 г. на РС – гр. Враца, с която подсъдимите са били признати за виновни в извършването на престъпление по чл. 234, ал. 1, предл. 2-ро, вр. с чл. 20, ал. 2 от НК, поради допуснати съществени процесуални нарушения и делото е било върнато за ново разглеждане от друг състав на районния съд. С протоколно определение № 362 от 01.07.2013 г. по НОХД № 558/2013 г. на РС – гр. Враца съдебното производство е било прекратено, а делото – изпратено на съответния прокурор при Районна прокуратура – гр. Враца за отстраняване на допуснато съществено процесуално нарушение на фазата на досъдебното производство. С подадената касационна жалба се иска при условията на алтернативност отмяна на въззивната присъда и оправдаване на подсъдимите, поради несъставомерност на деянието или отмяна и връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция, поради допуснати съществени процесуални нарушения, или изменение на присъдата като се намали размерът на наложените наказания спрямо всеки един от подсъдимите, особено този на наложените глоби, поради явна несправедливост на същите. По своето съдържание касационната жалба отговаря на изискванията на чл. 351, ал. 1 от НПК, като сочи предимно доводи за допуснати съществени процесуални нарушения от предходната инстанция – касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Посочва се, като се излагат данни в подкрепа на същото, касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК – нарушение на материалния закон, като се твърди несъставомерност на деянието. С оглед на горепосочените, алтернативно изложени в жалбата искания, по-конкретно последното от тях, може да се заключи, че в касационната жалба се съдържа и имплицитно основанието за явна несправедливост на наложените наказания по т. 3 на чл. 348, ал. 1 от НПК. В съдебното заседание на касационния съд подсъдимите В. И. и Е. И. се явяват лично и с упълномощен от тях защитник. Подсъдимите искат да бъдат оправдани, а техният защитник поддържа касационната жалба и пледира за отмяна на осъдителната присъда, като неправилна и незаконосъобразна. Прокурорът счита жалбата за неоснователна и пледира въззивната присъда да бъде оставена в сила, като правилна и законосъобразна, а жалбата – оставена без уважение, като неоснователна. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери, че подадената касационна жалба е допустима – подадена е от името на процесуално легитимирана страна по чл. 349, ал. 1 и ал. 3, вр. с чл. 253, т. 2 от НПК и в законоустановения от чл. 350, ал. 2 от НПК срок, но разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Първото твърдяно касационно отменително основание, посочено в жалбата на защитника на подсъдимите и поддържано от него в съдебната пледоария, като „изключително“ съществено нарушение на процесуалните правила, е т. нар. „незаконен съдебен състав“. Според защитника на подсъдимите е допуснато съществено процесуално нарушение от категорията на абсолютните при конституиране на състава на въззивния съд, изразяващо се в участието на съдия М. в него, въпреки че по отношение на него са били налице задължителните основания за отвод, предвид това, че е участвал в съдебния състав, заседавал в съдебно заседание по ВНОХД № 129/2013 г. по описа на Окръжен съд – гр. Враца. Това обстоятелство, само по себе си, е вярно наистина, защото видно от протокол от съдебно заседание по ВНОХД № 129/2013 г. на ОС – гр. Враца, проведено на 28.03.2013 г., находящ се на л. 16 – 17 от материалите по въпросното дело, съдия М. е председателствал съдебния състав, който е дал ход на делото. Той, обаче, не е участвал при разглеждане на делото по същество, а производството е отложено за друга дата по доказателствени искания на защитата на двамата подсъдими. В следващото заседание, когато делото е разгледано по същество и е постановено решение № 59 от 13.05.2013 г. по ВНОХД № 129/2013 г. на ОС – гр. Враца, е бил сменен в състава от съдия В.. Именно последният съдебен състав (без участието на съдия М.) е постановил решението, с което е отменена присъда № 3 от 15.01.2013 г., постановена по НОХД № 708/2012 г. на РС – гр. Враца, с която подсъдимите са признати за виновни и осъдени за извършено престъпление по чл. 234, ал. 1, предл. 2-ро във вр. с чл. 20, ал. 2 от НК, като делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на районния съд. При новото разглеждане на делото е постановена оправдателната присъда спрямо двамата подсъдими, която е отменена с въззивната присъда и И. и И. са осъдени по повдигнатите им обвинения по чл. 234, ал. 1, пр. 2, вр. чл. 20, ал. 2 от НК. При разглеждане на делото в първото и единствено заседание не е правено искане за отвод на съдията М. от страна на защитата на подсъдимите. Съдията също не е преценил, че са налице обстоятелствата по чл. 29, ал. 2 от НПК и не се самоотвел. Разпоредбата на чл. 29, ал. 2 от НПК гарантира на страните правото на „непредубеден“ съд по силата на чл. 6, ал. 1 от ЕКЗПЧОС, като идеята на законодателя е, че в състава на съда не следва да участват лица, които предварително са си изградили убеждение по делото. Незаконен съдебен състав ще е налице, когато реално съществуват особени обстоятелства, даващи основание за отвод. В такива случаи е без значение даже „дали засегнатият съдия или съдебен заседател знае за обстоятелствата, даващи основание за отвод“. Последните, обаче, всякога следва обективно да са налице – необходимо е да съществуват факти, които да указват на пряка или косвена заинтересованост на съдията от изхода на делото или на неговата предубеденост. Преценката за основателност на отвода се базира не на субективни изводи, а се определя само въз основа на обективната наличност на конкретни данни, обуславящи възможен конфликт на интереси, които по естеството си могат да накърнят вътрешното убеждение на члена на съдебния състав. Без наличието на такива проверими особени обстоятелства, чрез които да се прояви заинтересоваността или предубедеността на съответния член на колективния съдебен орган, не може да се презумира неправилно осъществяване на процесуалната функция на съда в разрез със законовите изисквания. В случая, уважаването на искане от страна на защитата за допускане на доказателства с участие на съдия М., които в следващото съдебно заседание (без неговото участие) не са уважени от новия съдебен състав, не води до извод за заинтересованост на посочения съдия от изхода не делото, поради което доводът е несъстоятелен. От мотивите на обжалваната въззивна присъда е видно, че втората инстанция е извършила необходимата проверка на присъдата на районния съд според изискванията на чл. 313 и чл. 314, ал. 1 от НПК, постановявайки съдебен акт, в синхрон с предписаното от процесуалния закон съдържание по чл. 339, ал. 1 и ал. 3, вр. с чл. 305 от НПК. Въззивният съд правилно е заключил, съобразно с разпоредбата на чл. 303, ал. 2 от НПК, че обвинението е доказано по несъмнен начин в изпълнение на императивното предписаните правила относно предмета на доказване по чл. 102 от НПК. Изводите му са в резултат на обективна и автономна проверка на доказателствената съвкупност, поради което настоящата инстанция не намира нарушения на процесуалните правила по чл. 13 и чл. 14 от НПК при формиране на вътрешното убеждение на съда. Извършената в тази насока от ВКС задължителна проверка на атакувания въззивен съдебен акт не намери да са допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, които да са основание за отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане. На следващо място, следва да бъде обсъдено второто възражение в касационната жалба на защитата на подсъдимите, което се отнася към касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1, вр. с ал. 2 от НПК. Tвърди се обективна несъставомерност на деянието с оглед негоден предмет на престъплението, предвид че цигарите не са годни за пушене, респсективно – не отговарят на нормативното изискване на параграф 1, т. 4а от ДР на ЗТТИ във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 1 от ЗАДС. Това обстоятелство е било прието за установено от първата инстанция въз основа на назначената СТЕ и заключението на експерта (л. 209 – л.211, НОХД), като именно то е послужило за аргументация на оправдателната присъда. Същото, обаче, е било предмет на подробен самостоятелен анализ от страна на въззивната инстанция, която е констатирала, че изготвената експертиза е по отношение само на един от деветдесет и осемте стека с цигари, а с още по-голямо значение за делото е обстоятелството, че експертизата е извършена след продължителен период от време. През този период по делото липсват данни за начина на съхранение на цигарите, а разследващите органи не са имали задължение да ги съхраняват при подходящи условия, предвид обстоятелството, че същите са подлежали на унищожаване. Именно продължителният период от време, който е изтекъл между изземването и експертното изследване на цигарите, както и начинът на тяхното съхранение са приети от въззивната инстанция като причина за деградацията от плесен, поради която същите са определени за негодни за консумация. Неоспорим е изводът на въззивния съд, че изследваната част от цигарите е била негодна за консумация към момента на изготвяне на експертизата, но същото не означава, че това е било така към датата на тяхното изземване, което отстои в рамките на няколко години (повече от три години). Твърденията, че процесните цигари не отговарят на изискванията за стандарт и качество, не изключват изискването за поставен бандерол, доколкото става въпрос за тютюневи изделия. Разпространението на тютюневи изделия, които не отговарят на изискванията за потребителски качества и имащи вреди и дефекти, които увреждат същите, е било и е нарушение на разпоредбата на чл. 30, ал. 2, т. 6 от ЗТТИ, в случая – плесенясването им. Нарушенията на стандартите за качество на цигарите, обаче, е самостоятелно нарушение, което е различно от това, свързано с липсата на акцизен бандерол. Цигарите са акцизни стоки съгласно чл. 11, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 4, т. 1, вр. с чл. 2, т. 2 от ЗАДС. Според чл. 28, ал. 1 от ЗТТИ се изисква задължително наличие на акцизен бандерол върху опаковката при съхранението на тези акцизни стоки (тази императивна разпоредба във всичките й досегашни редакции повелява, че: „[т]ютюневи изделия се транспортират, пренасят, съхраняват, предлагат или продават в търговски складове и обекти само с бандерол, залепен върху потребителската опаковка …“). В заключение, следва да се посочи, че инкриминираните акцизни стоки – 980 броя кутии цигари ”марка” - 80 мм., са индивидуализирани правилно въз основа на счетоводно-оценителна експертиза (л. 41 – л.43, ДП) като марка, брой кутии, пазарна стойност и дължим акциз, последният от които определен при съблюдаване на предвидената в тогавашната редакцията на чл. 39, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗАДС (обн. ДВ, бр. 95 от 2009 г., в сила от 01.01.2010 г.) акцизна ставка на цигарите (специфичен акциз: 101.00 лв. на 1000 къса и пропорционален акциз: 23% от продажната цена). В касационната жалба на защитата на подсъдимите липсват данни, изложени в подкрепа на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК, което по принцип освобождава настоящата инстанция от такава проверка. Въпреки това, с оглед исканията в края на жалбата, които се отправят до касационната инстанция, следва да се извърши такава. Според Върховния касационен съд, наложеното наказание на подсъдимите по своя размер е справедливо. Съгласно чл. 348, ал. 5, т. 1 от НПК, за да се породи за третата инстанция правомощието за изменение на атакуваната присъда на основанието за явна несправедливост на наказанието, следва да се установи, че наложеното наказание очевидно не съответства на обществената опасност на деянието и дееца, на смекчаващите и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и на целите по чл. 36 от НК. В случая, нито една от тези хипотези не е налице, напротив касационната инстанция споделя разбирането на въззивния съд за санкциониране на деянието. Определените от въззивния съд наказания са адекватни и пропорционални на извършеното от подсъдимите. Размерът на наложените наказания, включително този на глобите, е отмерен близко до минимума, предвиден за съответното изпълнително деяние, като квалификацията също е извършена законосъобразно. Правилно е приложен институтът на условното осъждане по отношение на подсъдимите. Предходната съдебна инстанция правилно е достигнала до законосъобразния извод, че подсъдимите са осъществили престъпление по чл. 234, ал. 1, предл. 2-ро, вр. с чл. 20, ал. 2 от НК. Не са налице наведените основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – т. 3 от НПК за отменяване на осъдителната присъда на въззивния съд и същата като правилна и законосъобразна следва да бъде оставена в сила. Воден от гореизложеното, Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 4 от 18.02.2016 г. по ВНОХД № 37/2016 г. на Окръжен съд – гр. Враца. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: …................................. ЧЛЕНОВЕ: .................................... ....................................