Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   № 31        София, 22.04.2009 год.     ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия,   І т.о.    в  публично  заседание на шестнадесети март през две хиляди и девета година в състав:                                                Председател:    Таня Райковска                                                         Членове:   Дария Проданова                                                                            Тотка Калчева   при секретаря Милена Миланова, като изслуша докладваното  от съдията   Проданова   т.д. № 377  по описа  за 2008 год. за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на “А”ЕООД срещу тази част от Решение № R* от 10.03.2008 год. по гр.д. № 608/2007 год. на Бургаския окръжен съд с която е оставено в сила решението по гр.д. № 2350/2006 год. на Бургаския районен съд, както и в частта с която е приета за основателна въззивната жалба на "Металстрой"АД. Първоинстанционният съд е приел за основателен до размера на 8884.80 лв. предявеният от "Металстрой"А. г. П. срещу “А”ЕООД иск с правно основание чл.82 вр.чл.258 ЗЗД вр.чл.288 ТЗ, предявен за сумата 9556.80 лв. Въззивният съд е присъдил и разликата от 672 лв. В частта досежно насрещно предявеният иск, решението на БОС е влязло в сила. Ответникът по касация, чрез представен по реда и в срока на чл.287 ал.1 ГПК писмен отговор и чрез процесуалният представител в о.с.з. изразява становище, че жалбата е неоснователна и въззивното решение следва да бъде оставено в сила в обжалваната част. Като взе предвид доводите по жалбата и извърши проверка по чл.290 ал.2 ГПК относно правилността на въззивния акт, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о. приема следното: Жалбата е основателна. Предявен е иск с правно основание чл.82 вр.чл.258 ЗЗД вр.чл.288 ТЗ за сумата 9556.80 лв. Правоотношенията на страните произтичат от сключен на 15.11.2005 год. договор за охрана и двустранен протокол от него от същата дата по силата на който “А”ЕООД е приел да извършва въоръжена охрана на обекти, строителството на които е възложено на “М”АД. Обектите, подлежащи на охрана и режима на осъществяването (от 17.00 до 8.00 ч.) и са конкретизирани в двустранния протокол. Твърдението на ищеца-възложител “М”А. е, че поради неизпълнение на договорните задължения от страна на изпълнителя е била извършена кражба на електрически кабел, който акционерното дружество възстановило за своя сметка, като вредата възлиза на 9556.80 лв. Позовава се на чл.5 ал.1 от договора, съобразно която изпълнителят носи материална отговорност за вреди, които са в резултат на престъпни посегателства и са в резултат на неизпълнение на договорните задължения. Последователно подържаната теза на “А”ООД е, че е изправна страна по договора, предвиждащ нощна охрана и кражбата е извършена през период от време по отношение на който отговорността му не се простира. По реда на чл.104 ГПК (отм.) е предявил насрещен иск за сумата 856 лв., представляваща неизплатено възнаграждение по договора за охрана. По отношение на този иск "Металстрой"А. е направил възражение за прихващане със сумата 672 лв. – обезщетение за неспазен срок на предизвестие при прекратяването на договора. Първоинстанционният съд е приел, че вредата е причинена в периода по чл.2 от двустранния протокол, поради което на основание чл.5 ал.1 е ангажирал отговорността на изпълнителя-ответник. Счел е за основателен изцяло предявеният насрещен иск до посочения по-горе размер. Присъдил е по него 184 лв., компенсирайки 672 лв. по възражението за прихващане срещу общо дължимата сума по искането на възложителя. Въззивният съд е бил сезиран с жалбите и на двете страни по спора. Ищецът е обжалвал решението в частта досежно насрещния иск, а ответникът – досежно уважаването на първоначално предявеният иск и възражението за прихващане. БОС е приел, че жалбата на "А. П. 05"ЕООД е неоснователна досежно първоначалния иск и основателна до размера на още 112 лв. по насрещния. Становището си по първоначалния е мотивирал с това, че вредата е възникнала в различен период, но отговорността на изпълнителя се е простирала и върху него, поради незадължителност на писмената форма по чл.13 от договора регламентираща промяна на параметрите му. Жалбата на "Металстрой"А. е приел за основателна за сумата 672 лв. т.е. общо дължимото обезщетение по главният иск е дължимо изцяло. В частта досежно произнасянето по насрещния иск, като необжалвано, въззивното решение е влязло в сила. Основанието за допускане на касационен контрол е по чл.280 ал.1 т.1 ГПК - противоречие с постоянната практика на ВС и ВКС по чл.9 ЗЗД, като същественият въпрос е материално правен - свободата на договаряне и преценката на съда относно задължителността на договорните клаузи. Въз основа на събраните пред него доказателства, въззивният съд е приел, че кражбата, обуславяща отговорността по чл.5 от договора е била извършена през деня. Изводът му, обаче, е обусловен от разбирането, че договорна клауза (чл.13), регламентираща способите за изменение в параметрите е незадължителна. Счел е, че договорът може да бъде променян и с конклудентни действия и по отношение на промяната не се простират ограниченията на чл.133 ГПК (отм.) и тя може да бъде установявана с гласни доказателства. Касае се за произволно тълкуване на договорите клаузи, като въззивният съд не е взел предвид това, че свободата на договаряне (чл.9 ЗЗД) е във функционална връзка със задължението за спазване на свободно договорените клаузи – чл.20а ЗЗД и от двете страни по облигационната връзка. Както бе посочено по-горе, в двустранния протокол, съставляващ неразделна част от договора е постигнато съгласие охраната на обекта за бъде изпълнявана в периода 17.00 – 8.00 ч. С чл.13 от договора е установено задължението на възложителя да не използва охранители и служители на без писмено съгласие на изпълнителя извън предмета на договора, като изменението на клаузите, съгласно чл.17, може да бъде извършено само с двустранни писмени споразумения. Включването на изискването за писмена форма съгласието за изменение на параметрите в договора не противоречи на чл.9 ЗЗД и тезата на въззивния съд, че писмената форма не е задължителна, а служи само за доказване съставлява смесване на задължителността на клаузите по чл.20а ЗЗД с формата на договорите изобщо. Смесва доказването на извършени фактически действия от страна на служители на изпълнителя-ЮЛ (присъствие на обекта през деня) с доказване съгласието на дружеството с извършването на тези действия. Т.е. дори да се приеме, че писмената форма на това съгласие е незадължителна (становище, които съдебният състав не споделя), то в този случай би следвало да е доказано поне потвърждаване на действието "дневна охрана". Само в случай, че кражбата е извършена през период в който "А. П. 05"ЕООД носи отговорност за охрана на обекта, би породила действие клаузата на чл.5 ал.1 от договора ангажираща имуществената му отговорност. Ако е извън периода, би следвало ищецът да докаже изпълнението на клаузата на чл.13 от договора – съгласие на дружеството-изпълнител, негов служител да осъществява и дневна охрана, което той не е сторил. Поради изложените съображения, въззивното и първоинстанционното решения в частта с която е уважен искът с правно основание чл.82 вр.чл.258 ЗЗД вр.чл.288 ТЗ следва да бъдат отменени и ВКС се произнесе по съществото на спора, като отхвърли предявеният иск. В частта с която насрещният иск е приет за основателен общо до размера на 296 лв., решенията са влезли в сила. С оглед неоснователността на главния иск, на първоначалния ищец не се дължат разноски, поради което последица от отменителното решение по него е и отпадането на присъдените в негова полза разноски. Разноски в размер на 619.48 лв. биха се дължал на "А. П. 05"ЕООД, но законният му представител изрично е заявил в о.с.з., че не иска присъждането на разноски. Поради това, Върховният касационен съд – Търговска колегия, състав на І т.о.   Р Е Ш И:   ОТМЕНЯ Решение № R* от 10.03.2008 год. по гр.д. № 608/2007 год. на Бургаския окръжен съд и решението по гр.д. № 2350/2006 год. на Бургаския районен съд в частта с която съдилищата са се произнесли по иска с правно основание чл.82 вр.чл.258 ЗЗД вр.чл.288 ТЗ и са присъдени в полза на "Металстрой"А. разноски, вместо което постановява: ОТХВЪРЛЯ предявеният от "Металстрой"А. срещу "А. П. 05"ООД е иск с правно основание чл.82 вр.чл.258 ЗЗД вр.чл.288 ТЗ за сумата 9556.80 лв., като неоснователен. Решението е окончателно.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.