Р Е Ш Е Н И Е     № 475   София, 08 декември 2009 г.     В ИМЕТО НА НАРОДА     Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение в съдебно заседание на шести ноември две хиляди и девета година в състав :                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН НЕДЕВ                                                  ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА                                                                      НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ   при секретар: Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Красимира Колова изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 528/2009 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по жалба на подсъдимия Т. П. К. против нова въззивна присъда № 9/25.02.2008 г., постановена по ВНОХД № 3009/07 г. от Софийски градски съд. В жалбата се излагат доводи за допуснати съществени процесуални нарушения, довели до незаконосъобразното заключение за виновността на подсъдимия К, нарушение на материалния закон, предопределило и явната несправедливост на наложеното наказание. Направено е основно искане за оправдаване на подсъдимия. В съдебното заседание жалбата се поддържа от процесуален представител. Частният обвинител и граждански ищец К. В. А. не се явява, редовно призован. Процесуалният му представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. С обжалваната нова въззивна присъда по протест на прокурора и жалба частния обвинител на основание чл. 336, ал.1, т. 2 от НПК е отменена първоинстанционната присъда от 14.12.2006 г., постановена по НОХД № 15295/05 г. от Софийски районен съд в частта, с която подсъдимият К е бил признат за невинен и оправдан по обвинението по чл. 202, ал.2, т. 1 във вр. с ал.1 във вр. с чл. 201 от НК, както и в частта, с която е отхвърлен гражданския иск, предявен от А. за имуществени вреди в размер на 55 000 лева и вместо нея е постановено : - подсъдимият К е бил признат за виновен в това, че в периода 04.05.1998 г. – 23.10.2001 г., в качеството му на длъжностно лице – председател на УС и представител на Кооперация “Софийска спестовна каса” присвоил чужди пари – чрез незаприходяване и неосчетоводяване на договор за депозит в Кооперация “Софийска спестовна каса” с № 3911056247-6 от 04.05.1998 г. – сумата от 20 000, 26 щатски долара с левова равностойност 44 016,17 лева, собственост на К. В. А., поверени му да ги пази и управлява, като длъжностното присвояване е в големи размери - престъпление по чл. 202, ал.2, т. 1 във вр. с ал.1 във вр. с чл. 201 от НК. Наложеното наказание е три години лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено за срок от три години; - подсъдимият К е осъден да заплати на гражданския ищец сумата от 44 016, 17 лева, представляващи обезщетение за причинените му имуществени вреди. Първоинстанционната присъда е потвърдена в останалата част, която част не е предмет на касационен контрол. ІІ. Жалбата е основателна. За да отмени първоинстанционната оправдателна присъда и съответно приеме, че подсъдимият К е осъществил състава на чл. 202 от НК, въззивният съд е заявил възприемане на фактическата обстановка, приета от първата инстанция. Задоволил се е да отбележи, че същата се подкрепя от показанията на свидетелите, експертните мнения, както и писмените доказателства, приобщени по делото, посочил е още, че поради липса на противоречия между тях не се налага подробното им обсъждане. Подобен подход може и да е допустим, стига съдът да бе изпълнил задълженията си по чл. 339, ал.3 във вр. с чл. 305, ал. 3 от НПК – да посочи установените обстоятелства, обосноваващите ги доказателствени материали и какви са правните съображения за взетото решение. Иначе казано, мотивите на новата присъда страдат от дефицит на доказателствен анализ и на правни съображения, което препятства и възможността на касационната инстанция да отговори на съществения въпрос, поставен с касационната жалба, този за правилното приложение на закона. Въпреки забраната по чл. 303, ал.1 от НПК отговорността да почива на предположения, изводите на въззивният съд са именно такива. Това е и обяснимо, защото съдът неоснователно е стеснил предмета на доказване. Последният е сведен до установяване на фактите, че към момента на обявяване на кооперацията в ликвидация не са били установени налични документи относно вземанията на свидетеля А, последният не е получил инкриминираните суми, както и че договорът, сключен между кооперацията и свидетеля А е неосчетоводен и незаприходен. Установяването на тези обстоятелства, сами по себе си, не означават доказване на самото разпореждане с парите в свой, на дееца, интерес. В практиката си ВКС неведнъж е посочвал, че за да е доказано присвояване на чуждо имущество от фактическа страна, следва да се установи не само липсата на повереното имущество, но да се установи и фактът, че отпреди това има конкретни разпоредителни действия на дееца по отношение на повереното имущество, с които действия да се е отнесъл към него, като със свое собствено. По конкретното дело въззивният съд е приел за установен факта, че инкриминираната сума е била във фактическа власт на подсъдимия К, защото, както се сочи в мотивите, “той не би обещавал връщането й (на сумата, бел. ВКС) на пострадалия, за което да издаде и подпише саморъчно намиращата се бележка по делото...”. Няма съмнение, че разпоредителните действия на дееца върху повереното му имущество могат да се обективират и само с факта, че след като той има изключително необезпокояван достъп до това имущество, изключени са други фактори за промяна на тази фактическа власт, тоест няма чужда намеса при формиране на причините за установената липса, няма нищо друго освен личният принос на дееца за настъпването й. Затова и липсата на повереното имущество е логична последица от действията на дееца по фактическото своене на чуждите парите, вещите и т.н. Всичко това обаче е въпрос на факти и на доказване. Посоченият по-горе извод за фактическата власт, съдът е обосновал с действията на подсъдимия по съставянето на “документ” – л. 222 от досието на досъдебното производство, както и възпроизведените от свидетелите А, “думи на подсъдимия”. Такова заключение не може да бъде убедително, тъй като съдът не е обсъдил посочените доказателствени източници във връзка с останалите по делото. От гласните доказателствени източници, изводите на финансово-икономическа, счетоводна и оценителна експертиза, са били установени обстоятелствата за начина, по който са сключвани договорите за депозит, кои лица - служители на кооперацията са ги подписвали, как това се е отразявало в счетоводството, къде са се внасяли паричните суми. Декларативните съображения – че подсъдимият е имал достъп до касата, без при това да се посочи за коя каса става дума, (с оглед наличните данни, за такива в офиса на подсъдимия К в този на кооперацията), са съвсем недостатъчни : Първо, защото в обвинителния акт се е твърдяло, че договорът заедно с внесения депозит на А. се е съхранявал в сейф, намиращ се в кабинета на подсъдимия К, ключ от който имал само той. Второ, ако съдът е имал предвид, че сумата е била внесена в касата на кооперацията, то е пропуснал да обсъди показанията на свидетелите Б, А. , Ц. Съдържащата се в тях информация съвсем не сочи на това - достъп до същата да е имал само подсъдимият, напротив, посочени са и други лица с такъв достъп, кой е разпореждал плащането по депозитите, къде са се съхранявали средствата от внесените депозити, как и кой е боравил с парите от касата. Затова изводът, че именно инкриминираните пари, внесени от А. , са били във фактическа власт на подсъдимия К, е следвало да се обоснове чрез надлежен анализ на всички обстоятелства, респ. доказателствени източници, а не заключенията на съда да са резултат от обсъждане само на конкретни такива. При това самото обсъждане е не дотам пълно, тъй като най - малкото липсва оценка на свидетелските показания на А. и Б. , относно естеството на доказателствата, които възпроизвеждат (изявления на подсъдимия, направени пред тях), което безусловно ги определя като производни. Подобен непрезизен подход е използван и при анализа на показанията на А. , в друга тяхна част, съдържащи също производни доказателства. Според съда, авторството на деянието било потвърдено и от обстоятелството, че свидетелите А са съобщили на пострадалия, че парите и компютъра, в който са отразявани депозитите, са взети от подсъдимия К. Известно е значението на производните доказателства в процеса на доказване, както и условията, при които те могат да заместят първичните такива. Предварителното разрешаване на този въпрос е останал извън вниманието на двете инстанции, поради което е невъзможно обсъждането на съдържащата се в тях информация и формиране на изводи за нейната значимост, като доказателствен източник относно авторството на деянието. Още повече, че съдът е имал възможност да почерпи информация директно чрез разпит на свидетелите А. Едва след това, и с оглед резултата, може да се правят и изводи за съществуването или не на твърдените обстоятелства за подобен разговор и неговото съдържание. Механизмът на присвояване, приет от съда е такъв, какъвто е посочен и от обвинението – чрез незаприходавяне и неосчетоводяване на сключения със свидетеля А договор за депозит. Доказаността на това обстоятелство (незаприходяване и неосчетоводяване на договора) е обосновано с наличните писмени доказателства – дневник на депозитите и показанията на свидетеля И. Открит е останал въпросът за доказаността на по –важното : че именно подсъдимият К не е извършил действия по заприходяване и осчетоводяване, както и че това е било негово задължение или пък това е извършено по разпореждането му. Тук е мястото да се посочи, че съдът явно не е съобразил експертното мнение, дадено от финансово-икономическа, счетоводна и оценителна експертиза. В обстоятелствената част на същата, изрично е посочено, че от приложената справка “Дневник по депозитите” от дата 30.10.2001 г. името на А. не фигурира, но коректно вещите лица са отразили, като забележка, че не може еднозначно да се установи, дали справката касае само договори в лева или всички договори, включително и такива във валута, какъвто е договорът на свидетеля. Тоест, при тази констатация, още повече, че това не е бил единственият договор, сключван с А. , е било необходимо посредством други източници (гласни и/или писмени) да се изясни въпросът, за какви договори се отнася справката. В тази връзка, без коментар са останали и констатациите на експертите за установените записи върху “разписки” и “вносни бележки”, касаещи счетоводни сметки, както и невъзможността да изкажат окончателно заключение по въпроса, дали сключваните със свидетеля А договори са били надлежно осчетоводявани, като са изложили и причините за това – виж раздел ІІІ от съобразителната част на експертизата. От друга страна, показанията на свидетеля И за липса на документи, установяващи вземането на А. , е следвало да се обсъдят и с оглед момента, в който той е бил назначен за ликвидатор. Отделен е въпросът, че отсъствието на счетоводни документи по начало и не непременно установява намерение за своене на чуждото имущество, защото може да се дължи на множество причини. Без коментар е останала правната природа на договора за депозит, определяща се от съдържимото в клаузите му (виж и чл. 2, ал.1 и чл. 38 от Устава на кооперацията), а това има значение за собствеността на повереното чуждо имущество : дали то е останало собственост на “депозанта” или собствеността е преминала върху влогоприемателя (кооперацията) с предаването на парите, като за последния възниква задължение – да върне парична сума на влогодателя в същата валута, размер и уговорената лихва, а за него - право на вземане. За разлика от първата инстанция, която все пак е отбелязала, че според обвинението подсъдимият, като длъжностно лице, се е разпоредил (без да има право на това) с имуществото на А. , равно на сумата, която се дължи на последния от кооперацията, въззивният съд изобщо не е подложил на обсъждане въпроса, дали е възможна такава конструкция и какви са съображенията за това. Изясняването на тези въпроси е съществено първо, от гледна точка на предмета на престъплението, изрично указан в чл. 201 от НК, както и за това на кое чуждо имущество е причинената имотна щета. Посоченото до тук, очертава, че въззивният съд не е изпълнил и задължението, възложено му от закона, да направи крайните си заключения след обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, което е предопределило и противоречивите, смесени и взаимно изключващи се мотиви относно съществените обстоятелства, включени в предмета на доказване. Нарушени са принципите, залегнали в чл. 13 и чл. 14 от НПК, а съдебният акт е несъответен на изискванията по чл. 339 във вр. с чл. 305 от НПК, което налага отмяна на същия и връщане на делото за ново разглеждане. Доколкото гражданските последици са следствие от убедително и несъмнено констатиране на вина и осъждане за съставомерно деяние, то отмяната касае и тази част на присъдата. При новото разглеждане на делото въззивният съд следва до отстрани посочените процесуални нарушения, да прецени необходимостта от събиране на нови доказателства, с оглед изясняване на обстоятелствата, включени в предмета на делото, преразпит на свидетели и/или вещи лица, тоест, да използва всички предоставени му правомощия като инстанция по фактите. В предвид на горните съображения и на основание чл. 354, ал.3, т.2 във вр. с чл. 348, ал.3, т. 1 и т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение,   Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ въззивна присъда № 9/25.02.2008 г., постановена по ВНОХД № 3009/07 г. от Софийски градски съд в частта, с която подсъдимият Т. П. К. е признат за виновен и осъден по чл. 202, ал.2, т. 1 във вр. с ал.1 във вр. с чл. 201 от НК, както и в частта, с която е уважен гражданският иск. ВРЪЩА ДЕЛОТО в отменената част за ново разглеждане на Софийски градски съд от друг състав от стадия на закритото заседание по чл. 327 от НПК.   ПРЕДСЕДАТЕЛ :   ЧЛЕНОВЕ : 1.   2.