Ключови фрази


Р Е Ш Е Н И Е

№ 36

София, 22.03.2021г.

В ИМЕТО НА НАРОДА


Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение в открито заседание на двадесет и трети февруари през две хиляди двадесет и първа година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ : МАРИО ПЪРВАНОВ
ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА
МАЙЯ РУСЕВА

при участието на секретаря Анжела Богданова
като изслуша докладваното от съдия Папазова гр.д.№ 2676 по описа за 2020г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :

Производството е с правно основание чл.290 от ГПК.

Касационно обжалване е допуснато с определение № 766 от 12.11.2020г. по касационната жалба на Енерго-Про Продажби”АД гр. Варна, представлявано от членовете на УС С., Д. и К., чрез процесуалният представител адвокат М. против въззивно решение № 603 от 27.05.2020г. по в.гр.д. № 220 по описа за 2020г. на Окръжен съд Варна, с което е потвърдено решение № 5313 от 29.11.2019г. по гр.д. № 10617/2019г. на Районен съд Варна като е прието за установено в отношенията между страните, че М. Г. Т. не дължи на „Енерго- Про Продажби АД сумата от 5 640.44лв., представляваща стойността на начислена въз основа на извършена корекция на сметка на потребителя стойност на електрическа енергия за периода от 28.06.2017г. до 27.06.2018г. за обект, по партида с клиентски № [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН] за обект с адрес: [населено място], [улица][жилищен адрес] за която е издадена фактура № [ЕГН] от 27.06.2019г., на основание чл.124 ал.1 ГПК и са присъдени разноски. Касационното обжалване е допуснато по поставен въпрос, касаещ задължението на въззивният съд да обсъди в мотивите си всички допустими и относими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните, както и всички събрани по делото доказателства, поставен във връзка с твърдението на касатора, че въззивният съд – след като е изключил възможността за приложение на чл.50 от ПИКЕЕ, не е обсъдил въпроса за приложимостта на общите правила на ЗЗД.

В проведеното съдебно заседание, касаторът се представлява, като процесуалният му представител поддържа изложените в жалбата доводи за неправилност и необоснованост на постановения въззивен акт, както и за допуснати съществени процесуални нарушения при постановяването му, поради непроизнасяне по направените възражения. Счита за установено реалното потребление на посочената енергия. Искането му е за отмяна на въззивния акт и решаване на въпроса по същество с отхвърляне на иска. Претендира всички направени по делото разноски, съобразно представен списък, в общ размер на 4 798лв., от които държавни такси 256лв.,за експертиза 150лв. и за адвокатско възнаграждение от 4 392лв. /по 1 464лв. за всяка една от инстанциите/, заплащането по банков път, на която е удостоверено с представен договор за правна помощ и съдействие и приложена фактура.

Ответната страна не се явява. Постъпили са писмени бележки от процесуалния й представител адвокат Г., в които се изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Счита, че дори и да се приеме, че основанието за начисляване на претендираната сума произтича от общите норми на ЗЗД, то това не е достатъчно за отхвърляне на иска, доколкото не е налице процедура, по която да е възможно остойностяването /количествено и ценово/на доставката и определяне на периода, през който евентуално е потребена енергията, за регламентацията на които са необходими специални норми, каквито към конкретния момент не са били налични. Претендира направените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 620лв.

Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, след преценка на ангажираните по делото доказателства, намира следното по въпроса, във връзка с който е допуснато касационно обжалване:

Налице е установена практика /решения по гр.д.№ 4160/2018г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 50417/2016г. на І г.о., гр.д.№1174/2020г.на ІV г.о., гр.д.№ 169/2020г.на ІV г.о., гр.д.№ 1096/2020г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 1553/2020г.на ІV г.о., гр.д.№ 4124/2019г.на ІІІ г.о., гр.д. № 2299/2020г. на ІІІ г.о., гр.д.№ 2469/2020г. на ІV г.о./,която настоящият съдебен състав споделя, с която се приема че и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /ДВ, бр. 54/2012 г. / и приемането на ПИКЕЕ от 2013 г., е допустимо операторът на съответната мрежа - да преизчислява сметките за потребена елекрическа енергия за минал период, когато действително доставената енергия не е била или погрешно е била отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ. Предвидената нормативна уредба за продажба на електрическа енергия от електроразпреде-лителните дружества на крайните потребители, не изключва приложението на общите правила на 183 ЗЗД за неуредените случаи. При липсата на специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 г. и след отмяната им с решения на ВАС, в сила от 23.11.2018 г. / горният извод следва от правилото, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока и принципът за недопускане на неоснователно обогатяване. В допълнение на цитираната практика на ВКС следва се посочи, че липсата на правна уредба за преизчисляване на електрическата енергия поради грешка при отчитането, в резултат на осъществено софтуерно въздействие върху електромера, не може да доведе до недължимост на реално доставената и потребена от абоната електроенергия, освен ако не се установи по делото, че неправилното отчитане не се дължи на манипулация, а е резултат на обективно настъпили фактори. Съгласно чл. 120 ЗЕ, отчитането на електрическата енергия се извършва със средства за търговско измерване, които са собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. За да възникне правно задължение за крайния клиент да заплати продажната цена, доставчикът следва да установи по правилата на чл. 154, ал. 1 ГПК, действително доставеното количество електроенергия за определен период, включително и в случаите, когато не е била отчетена правилно, т. е. при неотчитане или погрешно отчитане на количеството електроенергия, крайният клиент дължи заплащане на реално доставеното количество електрическа енергия през съответния период по аргумент от чл. 200, ал. 2 ЗЗД, освен ако не бъде установено по делото, че визуализираните на дисплея данни не са резултат на осъществено софтуерно въздействие върху средството за техническо измерване. Според константната практика на ВКС, при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Прието е също така, че при липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на елекрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. Затова в хипотеза на извършено софтуерно въздействие върху СТИ, гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отменените ПИКЕЕ от 2013г.

По същество на касационната жалба:
М. Г. Т. е предявила отрицателен установителен иск, с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, за признаване за установено, че не дължи на "Енерго-Про Продажби" АД, процесната сума от 5 640.44лв., представляваща стойността на доставена, но неотчетена електрическа енергия за периода от 28.06.2017г. до 27.06.2018г.
С Констативен протокол № 1202196 от 27.06.2018г., съставен в присъствието на двама свидетели, при извършена проверка от двама служители на „Енерго-Про Продажби”АД, е установено наличие на показания в невизуализирания на дисплея тарифен регистър. СТИ бил демонтиран и подменен с нов. Въз основа на тези показания е начислена по партидата на ищеца допълнителната електрическа енергия.

На демонтираното СТИ е извършена метрологична експертиза в БИМ видно от Протокол № 1155 от 19.06.2019г., която при проверка на техническите изисквания установява „отсъствие на механични дефекти на кутията, на клемите и клемния блок на електромера, наличие на необходимите обозначения на табелката на електромера. Пломба против неправомерен достъп до вътрешната конструкция на електромера.“ Установено е, че „електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електрическата енергия“, но „не съответства на техническите изисквания“. В същия протокол, в раздел „Техническо състояние на частите и механизмите, защитени от нерегламентиран достъп“ е посочено, че „при софтуерно четене е установена външна намеса в тарифната схема на електромера. Наличие на преминала енергия на тарифа 3 – 030367.3 кWh, която не е визуализирана на дисплея“. Съгласно чл.10, ал.1, т.1 б.“д“ от Закона за измерванията – Българският институт по метрология /БИМ/ е специализиран орган за изпълнение на функциите по този закон и извършва метрологична експертиза на средствата за измерване. Изготвеният в рамките на компетентността му протокол е официален свидетелстващ документ и съгласно чл.179 ГПК съставлява доказателство за съдържащите се в него изявления.

По делото е изготвена съдебно-техническа експертиза, която установява, че процесният електромер /СТИ/ е тип C. digitron M. и е преминал метрологична проверка през 2013г./годността му изтича 2019г., а той е демонтиран на 27.06.2018г./ Бил е монтиран с нулеви показатели по първа и втора тарифа, като показатели по останалите тарифи не са документирани. Вещото лице установява несъответствие между данните на измервателната група и въведените в информационната база данни. Показанията, записани в регистър 1.8.3 не са визуализирани на дисплея и не са регистрирани при редовния месечен отчет, което е основание за допълнително определяне на количеството електрическа енергия по чл.50 ПИКЕЕ. В случая количеството енергия, натрупано в регистър 1.8.3 е преминало през измервателната система на СТИ и след това, въз основа на неправомерно софтуерно вмешателство в програмата, е преразпределено и в невизуализирания регистър. Вмешателството е в програмата за параметризация на СТИ и по-точно в тарифната схема. Схемата на свързване на СТИ с електрозахранващата мрежа не е променяна.

При тези данни въззивният съд е счел предявеният иск за неоснователен и недоказан, като е приел, че към датата на проверката е липсвал нормативен ред за установяване на корекционна процедура и за начин на проверка на използваните СТИ. Дори и да се приеме, че съставеният от служител на „Енерго-Про Продажби”АД констативен протокол, ценен като частен свидетелстващ документ и протоколът на метрологичната експертиза установяват наличието на неотчетено при редовните месечни отчети количество ел.енергия, то не са налице основания за извършеното преизчисляване, защото не е налице нито една от изискуемите се хипотези - неточно измерване /неизмерване на СТИ, липса на СТИ или промяна в схемата на свързване/, надлежно констатирани при извършена по реда на чл.47 ПИКЕЕ проверка, установени от независим орган. Отделно не е установен точния момент, от който електромерът, настроен за двутарифен отчет е започнал да отчита потребената енергия в регистър 1.8.3, периодът на неотчитане на реално потребеното количество енергия, както и не е установено виновно поведение на конкретно лице.

Съобразно даденият отговор на въпроса, във връзка с който е допуснато касационно обжалване, настоящият съдебен състав намира за неправилен извода на въззивния съд за липса на основание за извършване на корекции. Между страните по делото е налице сключен договор за покупко-продажба на електрическа енергия, сключен при публично известни общи условия /съгласно чл.97 и сл.ЗЕ/, който попада в приложното поле на чл.183 ЗЗД /респективно чл.318 и сл.ТЗ/, доколкото ищецът е търговец, който по занятие е „краен снабдител“с ел.енергия, по смисъла на §1, т.28а, б.“а“ от ДР на ЗЕ. По силата на този договор купувачът дължи, съгласно чл.200, ал.2 ЗЗД, да заплати цената на доставената енергия. Измерването на количеството й, съгласно чл.120, ал.1 ЗЕ, става със средства за търговско измерване /СТИ/, които са собственост на оператора на електропреносната мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента, като съгласно ал.3 - операторът определя вида, броя и мястото на монтиране на измервателните уреди и съоръжения и на управляващите и комуникационните устройства към тях. Възможността за извършване на корекции е предвидена в чл.98, ал.2, т.6 ЗЕ, като възможните хипотези са две:съгласно б.“а“- корекция в полза на крайния снабдител при неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства и съгласно б.“б“- корекция в полза на клиента за потребена електрическа енергия в случаите на неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия поради повреда на уреди, съоръжения или устройства.
С оглед събраните по делото доказателства – протоколи № 1202196 от 27.06.2018г. и на БИМ с № 1155 от 19.06.2019г. за извършена метрологична експертиза и заключението на съдебно-техническата експертиза, се установява факта на извършена външна намеса в тарифната сфера на електромера, който е преминал метрологична проверка преди да е монтиран. Според вещото лице касае се за препрограмиране на СТИ, при което част от потребяваната енергия се записва в тарифа, която не се визуализира по заводска настройка. Допуснатата от първоинстанционния съд експертиза е изпълнена от електроинженер. При направените оплаквания във въззивната жалба за неправилност и необоснованост на решението и за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила, в правомощията на въззивния съд е било да констатира непълнотата в заключението на техническата експертиза и да допусне назначаване на допълнителна експертиза с участие на вещо лице софтуерен специалист, в хипотезата на чл. 201 ГПК, с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания в т. 3 от Тълкувателно решение № 1 от 9.12.13 г. на ОСГТК на ВКС. Като не е сторил това съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, което е обусловило непълнота на доказателствата и поясняване в пълнота на правния спор, и съответно е довело и до необоснованост на акта. По делото е останал неизяснен основния въпрос - от кого, по какъв начин, с каква цел е осъществено констатираното софтуерно въздействие? Възможно ли е то да се дължи на техническа грешка, без намеса на човешко поведение, или е резултат на целенасочено поведение? Какви са възможните причини за наличие на показания в регистър 1.8.3 и как се е стигнало до констатираната в протокола на БИМ „външна намеса в тарифната схема“ на СТИ? Не е изяснено и дали дружеството-касатор разполага със софтуерна програма, с която да може да променя показанията в тарифите на СТИ или само с такава, която чете данните в него?, както - и при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното СТИ, дали е възможно през него да е преминало отчетеното количество електрическа енергия в регистър 1.8.3 именно през периода от 28.06.2017г. до 27.06.2018г.? Необходимостта от събиране на доказателства налага, на основание чл. 293, ал.3 ГПК, делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на окръжния съд. При повторното разглеждане на делото, въззивната инстанция следва да допусне техническа експертиза, която да се изготви от софтуерен специалист, който след като извърши софтуерен прочит на паметта на средството за търговско измерване, да даде отговор както на посочените въпроси, така и на въпроси, поставени от страните. Въз основа на ангажираните доказателства, въззивният съд следва да реши спора по същество, както и да се произнесе и по направеното искане за разноски, съгласно чл. 294, ал. 2 ГПК. Мотивиран от изложеното, Върховен касационен съд

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ въззивно решение № 603 от 27.05.2020г. по в.гр.д. № 220 по описа за 2020г. на Окръжен съд Варна и потвърденото с него решение № 5313 от 29.11.2019г. по гр.д. № 10617/2019г. на Районен съд Варна и ВРЪЩА делото на Окръжен съд Варна за ново разглеждане от друг въззивен състав.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.



ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :