5 Р Е Ш Е Н И Е № 238 Гр.София, 21.01.2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, І отделение, в публично заседание на първи декември през две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Таня Райковска ЧЛЕНОВЕ: Тотка Калчева Вероника Николова при секретаря Петя Кръстева, след като изслуша докладваното от съдия Калчева, т.д.№ 2178 по описа за 2014г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.386, ал.3 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] /ново наименование [фирма]/, [населено място] срещу решение № 224/31.01.2014г., постановено по т.д.№ 944/13г. от Софийския апелативен съд, с което потвърдено решение от 14.11.2012г. по гр.д.№ 15004/10г. на Софийския градски съд за установяване, че действията на [фирма], състоящи се в задължаване на потребителя при упражняване на правото си на прекратяване на договора да подава предизвестие задължително по образец, да подава освен предизвестие и заявление за отказване от услугата само на място в търговския обект на оператора, и само при положение, че са платени всички задължения, представляват нелоялна търговска практика по смисъла на чл.68в, ал.1 вр. чл.68з, т.4 от Закона за защита на потребителите, постановено е преустановяване прилагането на нелоялна търговска практика от [фирма], изразяваща се в задължаване на потребителя при упражняване на правото си да прекрати договора да подава предизвестие за прекратяване на договора задължително по образец, да подава освен предизвестие и заявление за отказване от услугата само на място в търговския обект на оператора, и само при положение, че са платени всички задължения, забранено е на основание чл.186, ал.3 вр. чл.68з и чл.68и, т.4 от Закона за защита на потребителите на [фирма] да задължава абонатите си да подават предизвестие за прекратяване на договора задължително по образец, да подават освен предизвестие и заявление за отказване от услугата, да подават предизвестието само на мястото в търговския обект на оператора, да поставя като условие за приемане на предизвестието да са заплатени всички дължими суми и е задължен [фирма] да огласи за негова сметка диспозитива на съдебното решение чрез пет броя съобщения, поместени във вестник „Новинар” за период от един месец от влизане в сила на съдебното решение. Касаторът [фирма], [населено място] поддържа, че решението е неправилно и моли за неговата отмяна, както и за отхвърляне на предявените искове. Ответникът Комисия за защита на потребителите, [населено място] оспорва жалбата. Върховният касационен съд, Търговска колегия, І отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна - подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и същата подлежи на разглеждане по същество без преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел за доказани твърдените от ищеца Комисия за защита на потребителите действия, извършвани от ответника – настоящ касатор, свързани с упражняване на правото на потребителя да прекрати договора и да избере услугата на друг оператор. Действията се изразяват в създаване на извъндоговорни пречки за потребителите за прекратяване на договорите с предизвестие, водещи до вероятност договорите да бъдат подновявани многократно, които не само не са уговорени между страните, но понякога противоречат и на общите условия на договора. Тези действия са квалифицирани като нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл.68з и чл.68и, т.4 З., която принудително ограничава свободата на избор на потребителя чрез налагане на прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки при желание на потребителя да прекрати договора. Решаващият състав е изложил съображения, че за спора е ирелевантно обстоятелството, че в хода на производството е изменена нормативната уредба /Закона за електронните съобщения/, забраняваща автоматично подновяване на договор с краен потребител без неговото изрично писмено съгласие, и регламентираща задължения на предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги на крайни потребители, да осигурят възможност за едностранно прекратяване на договора на абоната с едномесечно предизвестие. Съображенията са, че констатираните нарушения представляват извъндоговорни пречки за упражняване на правата на потребителите, поради което е налице правен интерес от установяване на принуда при описаната търговска практика. Касаторът се основава на основанията за отмяна на въззивното решение по чл.281, т.1, пр.1 и пр.2 ГПК, като поддържа, че са нарушени разпоредбите на чл.236, ал.2 ГПК и чл.235, ал.3 ГПК. Изложени са подробни съображения, че след изменението през 2011г. на Закона за електронните съобщения са променени и общите условия на договора, в които не са въведени изисквания, като условие за приемане на предизвестие за прекратяване на договора, да е поставено подаването му в точно определен обект на търговската мрежа, същото да е на бланка на дружеството и да се подават допълнителни заявления за отказ. Според касатора въззивният съд не е съобразил фактите и обстоятелствата от значение за спора, настъпили след предявяване на иска, както и не е направил преценка на доказателствата по съществото на спора. Въведен е и довод, че не са изследвани описаните действия като агресивна търговска практика – дали тези практики действително се прилагат, използва ли се физическа сила или злоупотреба с влияние и променят ли свободата на избор. Неоснователно е въведеното касационно основание за неправилност на въззивното решение като постановено в нарушение на закона относно съществуването на нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл.68з и чл.68и, т.4 З.. Въззивният съд е посочил в мотивите на решението събраните от първоинстанционния съд писмени доказателства за установяване на твърдените от ищеца действия в исковата молба и е приел за доказани относимите към спора факти и обстоятелства. Съгласно разясненията, дадени в т.1 на ТР № 1/09.12.2013г. на ОСГТК на ВКС, ограниченията в обсега на въззивната дейност по чл.269, изр.2 ГПК се отнасят до установяване на фактическата страна на спора, като не намират приложение при субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. В този смисъл съставът на Софийския апелативен съд правилно е изложил съображения само относно квалификацията на извършените от търговеца действия като нелоялна търговска практика, без да обсъжда и преценява фактите и обстоятелствата, които по съвкупност представляват твърдените от ищеца действия. Търговецът не е оспорил във въззивната жалба приетите за установени от първоинстанционния съд факти и обстоятелства, а единствено, че практиките са преустановени в хода в делото чрез изменения на нормативната уредба и на общите условия на договора. Първоинстанционният съд е приел, че действията, представляващи нелоялна търговска практика, са осъществени до предявяването на иска, и доколкото същите представляват извъндоговорни пречки за потребителите, не е доказано същите да са преустановени. С оглед на така приетата фактическа обстановка въззивният съд не е задължен да извършва ново обсъждане на фактите и обстоятелствата по спора, както и да излага съображения по кредитирането на доказателствата при липса на оплаквания във въззивната жалба, които да се отнасят до установената от първоинстанционния съд фактическа страна на спора. Въззивният съд в съответствие с правомощията си по чл.269 ГПК е отговорил на доводите на въззивника относно наличието на елементите на фактическия състав на нарушението по чл.68з и чл.68и, т.4 З.. При прилагане на материалноправна норма, в случая норма, чрез която е регламентирано нарушение, осъществимо в няколко изброени хипотези, съдът е обвързан от твърденията на ищеца. След като правната норма посочва хипотезите на нарушение чрез изброяването им, а не в условията на кумулативност, съдът подвежда твърденията на ищеца според установените факти и обстоятелства и прилага законовата разпоредба. В случая ищецът се е позовал на принуда и тормоз, поради което не подлежи на изследване наличието на физическа сила или злоупотреба с влияние по смисъла на чл.68и З.. Действията по задължаване на потребителите да подават заявление за отказ от услуга по образец до изтичане на срока на договора след подаване на едномесечно предизвестие за прекратяване, както и изискването за заплащане на всички дължими такси, задължението да се подаде заявление в определен срок въпреки подаденото предизвестие за прекратяване и ако такова не се подаде предизвестието ще се счита за оттеглено, правилно са квалифицирани като нелоялна търговска практика по чл.68и, т.4 З., вследствие на осъществявана принуда над потребителя. Неоснователно е въведеното от касатора оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на процесуалния закон – чл.235, ал.3 ГПК, тъй като съдът не е взел предвид настъпилите след предявяване на иска факти и обстоятелства от значение за спора. Конкретните твърдения на касатора за промяна в общите условия и за преустановяване на търговската практика биха имали значение, ако нарушението се извежда от договорните клаузи, които впоследствие са отменени, или се изразява в реклами или обещания, отправени от търговеца /в този смисъл решение № 186/26.11.13г. по т.д.№ 2090/13г. на І т.о. на ВКС/. В случая нелоялната агресивна търговската практика се изразява в извъндоговорни, фактически пречки за потребителите, в поставяне на допълнителни условия, които не са били предвидени в договорите и преди промяната на общите условия. Съдилищата по същество са приели за доказани осъществени действия от търговеца, представляващи такива пречки. Преустановяването на действията в хода на производството по делото, т.е. въвеждането на нова практика подлежи на доказване от търговеца. При установено нарушение по чл.63з З. не е необходимо потребителят да доказва, че фактическите действия продължават се осъществяват в течение на делото за ангажиране на отговорността на търговеца. Преустановяването би имало значение само относно прилагането на конкретните мерки срещу търговеца по чл.187 З.. Преустановяването на прилагане на нелоялна търговска практика и забраната за осъществяването й, изразяваща се в извъндоговорни пречки за потребителите при упражняване на правото на отказ от договора, както и огласяването на диспозитива на съдебното решение за установеното нарушение имат и превантивна функция за поведението на търговеца с оглед на ограничаване на прилагане на нелоялната практика и след изменение на договора. По изложените съображения обжалваното въззивно решение е правилно и следва на основание чл.293, ал.1, пр.1 ГПК да се остави в сила. Разноски за касационното производство не се дължат. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 224/31.01.2014г., постановено по т.д.№ 944/13г. от Софийския апелативен съд. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.