2 Р Е Ш Е Н И Е № 22 гр. София, 19.03.2015 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и втори януари през две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА БОЯН ЦОНЕВ при участието на секретаря Стефка Тодорова, като разгледа докладваното от съдия Боян Цонев, гр. дело № 2979 по описа за 2014 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производство по чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на Б. Х. К. срещу решение № 248/10.12.2013 г., постановено по въззивно търг. дело № 291/2013 г. на Русенския окръжен съд. С обжалваното въззивно решение, като е потвърдено решение № 1497/10.09.2013 г. по гр. дело № 1530/2013 г. на Русенския районен съд, е отхвърлен предявеният от жалбоподателката срещу [фирма], при участие в производството на трето лице – помагач на ответника – С. Н. Д., осъдителен иск за заплащане на сумата 12 000 лв. по договор за заем от 23.11.2009 г., ведно със законната лихва от 14.03.2013 г.; в тежест на жалбоподателката са възложени и разноските по делото. За да отхвърли иска на жалбоподателката, въззивният съд – след обсъждане на събраните като доказателства по делото: представеният от ищцата документ, озаглавен „запис на заповед”, с дата на издаване 23.11.2009 г., подписан от третото лице – помагач, в качеството му тогава на управител и представител на ответното дружество, заключението на икономическата експертиза по делото, както и на направените от третото лице – помагач признания на факти по делото, е намерил за недоказано твърдението на жалбоподателката-ищца, че процесната сума 12 000 лв. е дадена в заем от нея на ответното дружество, както и условията, при които тя подлежи на връщане. В тази връзка окръжният съд е приел, че по делото няма документи и счетоводни отразявания за даването на процесната сума в заем на ответното дружество. Изложени са и съображения, че направените от третото лице – помагач признания на факти се ползват с доказателствена сила, само ако фактите са неизгодни за него; че „при некредитиране на така направените изявления и евентуално отхвърляне на иска, би могло да се ангажира неговата отговорност за евентуално получените в качеството му на управител суми”; че така направените изявления ползват страната, която ги е направила и не се подкрепят от останалите доказателства по делото; че липсват и доказателства относно достоверността на датата, на която е издаден процесният документ, именуван „запис на заповед”, на фона на признати в молба от 22.04.2013 г. на третото лице - помагач, „изгодни за него факти” – че подобни заеми в полза на дружеството е вземал и от други лица, но не е задължавал дружеството с документи, поради което той отговаря за тези задължения. В касационната жалба се поддържат оплаквания и доводи за неправилност на обжалваното въззивно решение, поради нарушения на материалния и на процесуалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 от ГПК, които се поддържат и в откритото съдебно заседание. Ответното [фирма] в отговора на касационната жалба и в писмени бележки излага становище и доводи за неоснователност на жалбата. Третото лице – помагач на ответника – С. Н. Д. в писмено изявление излага становище в насока за основателност на касационната жалба, като поддържа признанията на факти, направени от него по делото. С определение № 1119/03.10.2014 г. по настоящото дело е допуснато касационното обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, по процесуалноправния въпрос по приложението на чл. 175 и чл. 221, ал. 2 от ГПК, а именно – представлява ли доказателство и как следва да се преценява, направеното от третото лице – помагач признание на каузално правоотношение, свързано с издаден от него, в качеството му на представител на главна страна по делото (ищеца или ответника), документ, наименован „запис на заповед”, който е нищожен поради опорочаване на формата. За да се даде отговор на така поставения по делото процесуалноправен въпрос, на първо място следва да се посочи практиката на ВКС, относима към последната му част, а именно – относно характера на документа, наименован „запис на заповед”, който е нищожен (нередовен) поради опорочаване на формата. В постановеното по реда на чл. 290 от ГПК, решение № 78/17.07.2009 г. по търг. дело № 29/2009 г. на І-во търг. отд. на ВКС, след анализ на тази практика и направен извод за необходимост от нейното прецизиране – с оглед порока на ценната книга и на основанието, на което се претендира плащане, при представен документ, наименован „запис на заповед”, е прието следното: При нередовност на менителничния ефект документът – „запис на заповед”, би могъл да има доказателствено значение за съществуването на каузално отношение или на разписка за изпълнение – ако недействителността произтича от чл. 535, т. 2 от ТЗ; да не се ползва с доказателствена сила за конкретно изявление на страната, посочена за издател – чл. 535, т. 7 от ТЗ; или да материализира единствено изявление за плащане – при наличието на друг порок на съдържанието. В хипотеза на нередовен запис на заповед, в който не е посочено основанието и е поето безусловно обещание за плащане, установяването на тези обстоятелства следва да се осъществи с други доказателствени средства, извън представения документ, който няма характер на разписка по смисъла на чл. 77, ал. 1 от ЗЗД. Исковото производство поставя ограничение за допускане на свидетелски показания за установяване на договори над определена стойност – чл.133, б. ”в” от ГПК (отм.) (чл. 164, ал. 1, т. 3 от ГПК). Ако се твърди, че сумата по нередовния запис на заповед е получена по договор за заем, то на доказване подлежат както основанието, така и факта на предаване на парите. Ограничението за свидетелските показания би могло да отпадне, само в случай на “непълен обратен документ” за съществуване на договор за заем, при което основанието, на което е предоставена сумата, е установено в писмен акт. Поради реалния характер на договора за заем за потребление, предоставената сума представлява съществен елемент на договора, поради което установяването на предаването на паричната сума със задължение за връщането й от заемателя, е доказване и на договора, а не само на изпълнението на задължението на заемодателя по чл. 240 от ЗЗД. Записът на заповед не би могъл да се разглежда и като “начало на писмено доказателствено средство”, тъй като от съдържанието му не може да се направи извод за вероятна основателност на твърдението, че между страните съществуват заемни правоотношения. Тези разрешения са възприети и в постановеното по реда на чл. 290 от ГПК, решение № 21/15.03.2012 г. по търг. дело № 1144/2010 г. на І-во търг. отд. на ВКС, където също е подчертано, че доказването на основанието за поетото обещание за плащане или за предоставяне на сумата на издателя, следва да се осъществи с други доказателствени средства, извън представения документ, който няма характер на разписка по смисъла на чл. 77, ал. 1 от ЗЗД. В решение № 527/15.03.2012 г. по търг. дело № 943/2010 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, също постановено по реда на чл. 290 от ГПК, е прието и следното: Записът на заповед е абстрактна сделка, която поражда задължение за плащане. Абстрактното задължение съществува наред с друго задължение, което произтича от каузално правоотношение между страните. Възникването на задължение от абстрактната сделка не влияе на съществуването на задължението по каузалното правоотношение, но с погасяването на едното от тях се погасява и другото задължение. Когато формата на записа на заповед е опорочена, той е нищожен като едностранна сделка и не поражда задължение, но като подписан документ, той удостоверява изявление на лицето, което го е подписало. Изявлението, с което се признава съществуването на дълга (обещанието за плащане) е извънсъдебно признание, което съдът преценява с оглед на всички обстоятелства по делото съгласно чл. 175 от ГПК. Настоящият съдебен състав, възприемайки тази практика на ВКС, формирана по реда на чл. 290 от ГПК, намира че такова друго доказателствено средство (друго доказателство), по смисъла на първите две цитирани решения, може да бъде, и направено от третото лице – помагач, признание на каузално правоотношение, свързано с издаден от него, в качеството му на представител на главна страна по делото (ищеца или ответника), документ, наименован „запис на заповед”, който е нищожен (нередовен) поради опорочаване на формата. Този извод е в съответствие с цитираната задължителна практика и несъмнено следва от тълкуването във връзка една с друга и с оглед систематичното им място в закона, на процесуалните разпоредби на чл. 175 и чл. 221, ал. 2 от ГПК. Съгласно същите две разпоредби, обаче, преценката относно достоверността на такова признание – особено, когато то е в противоречие с твърденията и процесуалните действия на подпомаганата главна страна по делото, следва да се извърши от съда с оглед на всички обстоятелства по делото. При извършването на тази съвкупна преценка, съдът трябва да изследва дали направеното признание кореспондира или е в противоречие с останалите обстоятелства, установени по делото. Също така, при преценката си съдът следва да вземе предвид и да изхожда не само от интереса на третото лице – помагач по делото – дали това негово признание на факти е изгодно или неизгодно за самия него, а и предвид интересите на всяка от главните страни по делото, и как направеното от третото лице признание се отразява на отношенията му с тях, именно с оглед конкретните обстоятелства, установени по делото. При проверката по чл. 290, ал. 2 от ГПК на правилността на обжалваното въззивно решение, съдът намира следното: Неоснователно в касационната жалба се поддържа неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, като се изтъква, че независимо от дадената в исковата молба квалификация, били налице достатъчно основания за „преквалифициране” на претенцията. С исковата си молба жалбоподателката първоначално е претендирала процесната сума 12 000 лв. на основание запис на заповед, издаден в нейна полза на 23.11.2009 г., чийто падеж е настъпил на 23.11.2010 г., когато е и предявен за плащане. След направеното с отговора на исковата молба възражение от ответното дружество, че представеният по делото документ, озаглавен „запис на заповед”, не е годен да породи менителнично задължение, тъй като в текста му не фигурира наименованието „запис на заповед” съгласно формалното изискване на чл. 535, т. 1 от ТЗ, жалбоподателката-ищцата сама е поискала и първоинстанционният съд е допуснал по реда на чл. 214, ал. 1 от ГПК изменение на основанието на иска й, а именно – че тя претендира процесната сума 12 000 лв. на основание договор за заем, сключен между нея и ответното дружество с предаването на същата сума в брой на 23.11.2009 г. на последното чрез третото лице – помагач С. Д. – тогава негов управител, който издал процесния документ, озаглавен „запис на заповед”, за обезпечаване на заема, като уговорката между страните била той да се върне след една година. При това положение, и след като съдържанието на процесния документ не удостоверява твърдяното предаване на сумата 12 000 лв. и няма характера на разписка по смисъла на чл. 77, ал. 1 от ЗЗД, удостоверяваща сключването на процесния договор за заем (както беше изяснено по-горе), то напълно ирелевантно за така твърдяния заем, като основание на иска, е изтъкваното в касационната жалба, двукратно подписване на процесния документ от С. Д. в качеството на му представител на ответното дружество – веднъж при издаването на документа и втори път – при предявяването му. Както вече беше посочено, така подписаният документ материализира извънсъдебно признание на задължение (по-точно – безусловно обещание за плащане – чл. 535, т. 2 от ТЗ) на ответното дружество към ищцата за сумата 12 000 лв., което признание обаче, също следва да се преценява с оглед на всички обстоятелства по делото, съгласно чл. 175 от ГПК. Неоснователни са и касационните доводи, че въззивният съд необосновано и погрешно тълкувал заключението на съдебно-икономическата експертиза и заявеното от вещото лице в съдебното заседание. При подробното им обсъждане им, окръжният съд е приел за установено, че по счетоводни записвания ответното дружество е извършило разплащания към турската фирма „С....” в размер 49 939.92 лв., като не е имало нужните пари в брой и по банкови сметки за тези плащания. Съдът е приел също, че са налице неправилни осчетоводявания – като произход на парите, послужили за тези банкови разплащания, са осчетоводени направени парични вноски от двамата съдружници в ответното дружество, без да е идентифицирано от кого от тях са направени, при липса на първични счетоводни документи – дали са дадени в заем с договорена лихва или са временна финансова помощ, както и на коя дата каква сума е внесъл всеки един от съдружниците – за това няма издаден приходен касов ордер или протокол и не може да се установи каква част е платена от единия съдружник и каква – от другия съдружник, тъй като сумата 49 939.92 лв. е осчетоводена общо. При така обсъдените изявления на вещото лице и на заключението му, в което и изрично е отговорено, че в счетоводството на ответното дружество няма осчетоводено негово задължение към жалбоподателката-ищца за процесната сума 12 000 лв. по запис на заповед от 23.11.2009 г., по договор за заем от същата дата или на някакво друго основание, изводът на въззивния съд, че по делото няма документи и счетоводни отразявания за даването на процесната сума в заем на ответното дружество, не е необоснован, както неоснователно се поддържа в касационната жалба. Неоснователно е и оплакването на жалбоподателката, че въззивният съд не разгледал като доказателства, направените от третото лице – помагач обяснения по делото, както и че приел, че признатите от него факти не са доказателства. Както вече стана ясно, въззивният съд подробно е обсъдил в мотивите си признанията на факти, направени от третото лице – помагач, но преценявайки тяхната доказателствена сила (стойност) в съвкупност с останалите доказателства по делото, не ги е възприел за достоверни, по съображения, че признатите факти са изгодни за страната, която ги е направила. Основателен е, обаче, касационният довод, че е необоснован последният извод на окръжния съд, – че не били неизгодни за третото лице – помагач, признатите от него факти по делото, най-съществените от които са, че част от парите, нужни за извършено на 24.11.2009 г. плащане на аванс на турската фирма-изпълнител, били набавени с паричен заем от жалбоподателката-ищца, която предоставила парите на 23.11.2009 г., но тъй като не сключили писмен договор за заема, той й издал на същата дата от името на дружеството „запис на заповед за дължимата сума”. Тези признания ползват по делото жалбоподателката-ищца и са във вреда на дружеството-ответник по делото, като са основателни в тази връзка и доводите в касационната жалба, че във всички случаи те са негативни за третото лице-помагач – ако искът на жалбоподателката бъде уважен, той би могъл да отговаря спрямо ответното дружество за действията си като негов управител (чл. 145 от ТЗ), а ако искът бъде отхвърлен на някакво основание, той би могъл да отговаря лично към нея. Необосноваността на горния извод на въззивния съд е повлияла на правилността на преценката му на направените признания – с оглед на всички обстоятелства, установени по делото, съгласно разясненото по-горе по приложението на чл. 175 и чл. 221, ал. 2 от ГПК. С неоспореното експертно заключение на съдебно-икономическата експертиза по делото е установено, че на 24.11.2009 г. ответното дружество е извършило плащане на сумата 10 000 EUR – част от общо платените 49 939.92 лв. в полза на турската фирма „С. ....”, както и че то не е имало нужните пари в брой и по банкови сметки за тези плащания. Тези обстоятелства напълно кореспондират с признатото от третото лице – помагач обстоятелство, че в деня преди това плащане – на 23.11.2009 г. жалбоподателката е предоставила процесната сума. Признанието на този факт на предаването на сумата от ищцата изцяло кореспондира и със съдържанието на процесния документ, озаглавен „запис на заповед”, издаден на същата дата 23.11.2009 г. от третото лице – помагач, в качеството му на управител и представляващ ответното дружество. Неправилен в тази връзка е и изводът въззивния съд, че липсват и доказателства относно достоверността на датата на документа, тъй като той изхожда от името на ответното дружество (то не е трето лице по смисъла на чл. 181, ал. 1 от ГПК), което не е и оспорило неговата датата. От друга страна, както от заключението на съдебно-икономическата експертиза, така и от останалите твърдения по делото на самото третото лице – помагач, по несъмнен начин се установява, че средствата, необходими на ответното дружество за разплащането с турската фирма-изпълнител, са набирани единствено чрез лични вноски на двамата съдружници в него – третото лице – помагач С. Д. и В. И.. Това обстоятелство нееднократно е посочено в същата молба на третото лице, с която е направено и признанието за взет от жалбоподателката-ищца заем. В същата молба, третото лице е заявил и че подобни заеми в полза на дружеството той е вземал и от други лица, но не е задължавал дружеството с документи, и в момента той отговаря за тези задължения, като е изложил и твърдения, че парите, които лично е предоставил на дружеството още не са му върнати. Съвкупната преценка на всички тези обстоятелства значително разколебава достоверността на признанието на третото лице – помагач относно обстоятелството, че предадената му на 23.11.2009 г. от ищцата процесна сума, е дадена именно по сключен договор за заем с ответното дружество. При така установените обстоятелства е възможен извод, че сумата му е предадена от ищцата в лично качество – по договор за заем или на друго основание между тях двамата, а от своя страна той е внесъл сумата като своя лична вноска в дружеството, за да бъде извършено своевременно плащането към турската фирма на следващия ден. От гореизложеното следва, че е основателно и оплакването в касационната жалба, че въззивният съд, при неправилно приложение на чл. 164, ал. 1, т. 3 от ГПК, респ. – на чл. 266, ал. 3 от ГПК, не е допуснал разпит на свидетел по делото. На първо място следва да се отбележи, че е неоснователен в тази връзка доводът на жалбоподателката-ищца, че третото лице – помагач на ответника по делото е дало изрично съгласие за поискания от нея разпит на свидетел. Преодоляването на относителната процесуална забрана по чл. 164, ал. 1, т. 3, пр. 2 от ГПК, съгласно чл. 164, ал. 2 от ГПК може да стане единствено при дадено изрично съгласие от насрещната страна по делото, която е и страна по твърдяния договор, за установяването на който се иска разпитът на свидетеля, тъй като именно между тези страни е и приложима забраната за допускане на свидетелски показания (в този смисъл е и посоченото по-горе решение № 21/15.03.2012 г. по търг. дело № 1144/2010 г. на І-во търг. отд. на ВКС, на което жалбоподателката се позовава превратно в жалбата си). В случая ответното дружество изрично се е противопоставило на искания от жалбоподателката-ищца разпит на свидетел, а съгласието на трето лице – помагач за този разпит е ирелевантно, тъй като то не е страна по твърдяния процесен договор за заем между главните страни по делото. От друга страна, обаче, предвид приетото по-горе, че предаването на процесната парична сума е установено по делото, но липсват категорични данни на какво основание е била предадена тя, то относно установяването на останалите елементи на твърдяния процесен договор за заем между главните страни по делото, т.е. – на конкретните волеизявления (уговорки) на жалбоподателката-ищца и на третото лице – помагач при предаването на сумата, забраната по чл. 164, ал. 1, т. 3, пр. 2 от ГПК е неприложима (в този смисъл е и постановеното по реда на чл. 290 от ГПК, решение № 524/28.12.2011 г. по гр. дело № 167/2011 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС; в подобен смисъл е и цитираното в последното, решение № 546/23.07.2010 г. по гр. дело № 856/2009 г. на ІV-то гр. отд. на ВКС, също постановено по реда на чл. 290 от ГПК). С оглед на това, основателен е доводът в касационната жалба, че предвид достоверността на признанието на третото лице – помагач, но конкретно – само в установената по-горе негова част относно предаването на процесната сума, и по настоящото дело свидетелски показания са допустими. Разпитът на такъв свидетел – относно обстоятелствата, свързани с твърдяния от нея процесен заем, жалбоподателката-ищца е поискала още с молбата си за изменение на основанието на иска, като е посочила и конкретния свидетел – Е. П. Д. и е изложила твърдения, че същата е очевидец – позната е като на самата нея, така и на двамата съдружници в ответното дружество, присъствала при сключването на процесния договор за заем и при реалното предаване на парите от ищцата на третото лице – помагач, тогава – управител и представляващ ответното дружество. Срещу отказа на първоинстанционния съд да допусне разпита на тази свидетелка, във въззивната си жалба жалбоподателката-ищца е изложила изрични оплаквания, като отново е поискала разпита на същия свидетел. Въззивният съд също е оставил без уважение това доказателствено искане, с което – по изложените по-горе съображения, е допуснал нарушение на чл. 266, ал. 3, във вр. с чл. 164, ал. 1, т. 3, пр. 2 от ГПК. Това нарушение на съдопроизводствените правила е съществено, тъй като при събирането на посочените гласни доказателства биха могли да се установят релевантни за спора обстоятелства, които евентуално могат да доведат до краен резултат по делото, различен от постановения с обжалваното въззивно решение. При така установените по делото, необоснованост на част от изводите на въззивния съд и допуснато от него съществено нарушение на съдопроизводствените правила, съгласно чл. 293, ал. 2 от ГПК обжалваното въззивно решение, като неправилно, следва да бъде отменено, като съгласно чл. 293, ал. 3 от ГПК делото следва да се върне за ново разглеждане от друг въззивен състав на окръжния съд. При повторното разглеждане на делото въззивната инстанция следва, съгласно чл. 266, ал. 3 от ГПК, да допусне поискания с молбата за изменение на иска и с въззивната жалба, разпит на свидетелката Е. П. Д. и да събере тези гласни доказателства, както и да ги обсъди – в съвкупност с останалите събрани по делото доказателства, при постановяването на решението си по делото, като се съобрази и с възприетото по-горе разрешение на процесуалноправния въпрос по приложението на чл. 175 и чл. 221, ал. 2 от ГПК. Съгласно разпоредбите на чл. 294, ал. 2 и чл. 78 от ГПК, и съобразно крайния изход на правния спор, въззивният съд следва да се произнесе и по претенциите относно присъждането на разноските по делото, включително за настоящото касационно производство по него. Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 248/10.12.2013 г., постановено по въззивно търг. дело № 291/2013 г. на Русенския окръжен съд; ВРЪЩА делото на Русенския окръжен съд за ново разглеждане от друг негов въззивен състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.