9 Р Е Ш Е Н И Е № 74 София, 18 март 2015 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесети февруари две хиляди и петнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА ВЕЛИЧКОВА ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА КАПКА КОСТОВА при секретар: Мира Недева и в присъствието на прокурора Мария Михайлова изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 1940/2014 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по жалба на подсъдимия Б. С. С. срещу въззивна присъда №267/10.10.2014 г., постановена по ВНОХД № 717/2014 г. от Окръжен съд – Бургас. В касационната жалба и допълненията към нея се претендира, че атакуваният съдебен акт е постановен от незаконен състав, тъй като за председателя на същия са били налице основанията по чл. 29, ал. 2 от НПК. Оспорва се доказателственият анализ, извършен от въззивния съд, като се отправят и упреци към мотивите на съдебния акт поради формулирани противоречиви съждения. Претендира се още, че е нарушен и материалният закон, защото съдът неоснователно е игнорирал разпоредбата на чл. 292, ал.1, т. 1 от НК. Отправените алтернативни искания са за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане или оправдаване на подсъдимия при условията на чл. 24, ал.1 т. 1 от НПК. В съдебното заседание, проведено пред Върховния касационен съд, подсъдимият и неговите защитници поддържат жалбата по съображенията, изложени в нея. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа становище за основателност на жалба като счита, че подсъдимият С. следва да бъде оправдан. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. С присъда № 79/20.03.2014 г., постановена по НОХД № 1978/2013 г. от Районен съд – Бургас, подсъдимият Б. С. С. е бил признат за невинен и оправдан на основание чл. 304 от НПК по повдигнатото му обвинение по чл. 290, ал. 1 от НК. С въззивния съдебен акт тази присъда е била отменена на основание чл. 336, ал.1, т.2 от НПК и вместо нея е постановено : подсъдимият Б. С. е признат за виновен в това, че на 21.06.2012 г. в [населено място] при разпит, проведен по ДП № 1148/2002 г. по описа на О. при Окръжна прокуратура – Бургас, в качеството му на свидетел пред надлежен орган на властта – следовател от О. при Окръжна прокуратура – Бургас, устно съзнателно потвърдил неистина, а именно - че на 21.11.2002 г. в [населено място] Г., по прякор „М.”, е произвел с пушка изстрел, който е умъртвил Д. Г. С., като преди това „М.” дошъл пеша и двамата с обвиняемия С. се качили на покрива на блок 33, където М. Г. произвел изстрела срещу Д. Г. С., след което Г. и обвиняемият С. слезли и потеглили заедно с автомобил, управляван от обвиняемия С. – престъпление по чл. 290, ал. 1 от НК, поради което е осъден на две години лишаване от свобода. Постановено е така наложеното наказание да се изтърпи в затвор или затворническо общежитие от закрит тип при „строг” първоначален режим. ІІ. Касационната жалбата е основателна. Първото възражение в жалбата се отнася до законността на съдебния състав, постановил въззивната присъда – абсолютно процесуално нарушение по смисъла на чл.п 348, ал.3, т. 3 от НПК, наличието на което обуславя безусловна отмяна на съдебния акт. Възражението е основателно, тъй като по отношение на член от въззивния съдебен състав са били налице основанията по чл. 29, ал. 2 от НПК за отвеждането му. 1. От данните по делото се установява, че ДП № 1148/2002 г. по описа на О. при Окръжна прокуратура – Бургас, в рамките на което според обвинението подсъдимият С. в качеството си на свидетел е потвърдил неистина, е било образувано и водено срещу подсъдимия С., П. Н. Д., Т. Г. Н.. На същите им е било повдигнато обвинение за извършено в съучастие престъпление по чл. 116, ал.1, т. 9 от НК – подсъдимия С. като извършител, Д. като подбудител и помагач, а Н. като помагач. Делото е приключило с постановяване на решение № 663/11.10.2007 г. по н.д. № 383/2007 г. на ВКС, І н.о., с което е оставена в сила осъдителната присъда № 46 от 09.03.2007 г. по ВНОХД № 66/2006 г. по описа на Апелативен съд – Бургас. С решение № 86/16.05.2012 г., постановено по н.д. № 3151/2011 г. по описа на ВКС, ІІ н.о., на основание чл. 423 от НПК е отменена по реда за възобновяване на наказателните дела присъда № 46/09.03.2007 г. по ВНОХД № 66/2006 г. по описа на Апелативен съд – Бургас в частта за подсъдимия П. Н. Д. и делото е върнато в тази му част на досъдебното производство. С решение № 44/07.02.2014 г., постановено по н.д. № 2253/2013 г. по описа на ВКС, ІІІ н.о., същата присъда е отменена и в частта относно Т. Г. Н. и делото е върнато в тази част за ново разглеждане на първоинстанционния съд. След възобновяване на производството в частта за П. Н. Д. подсъдимият С. е бил разпитан в качеството му на свидетел по ДП № 1148/2002 г. по описа на О. при Окръжна прокуратура – Бургас на 21.06.2012 г. 2. Обвиняемият по ДП № 1148/2002 г. П. Д. е отправил искане до Окръжен съд – Бургас за изменение на постановената спрямо него мярка за неотклонение „задържане под стража”, по което е образувано ЧНД № 450/2013 г. В хода на това производство съдия Захарин З. е заявил основания за самоотвод, последвано от искане за отвод и от защитата на Д. (виж, приложеното към служебната справка определение, л. 74 и сл. от к.д.). В определението от 13.05.2013 г. е посочено, че са установени „файлове от Интернет, касаещи съдия З. по настоящето дело”, и при преценка на други обстоятелства, изброени в определението, този съдия е приел, че отразеното във файловете е писано лично от обвиняемия Д.. В тази връзка съдия З. е заявил обективна невъзможност да продължи разглеждането на делото, като без значение е дали се е повлиял от писанията на „един изпаднал в отчаяние човек”, но поради тези обстоятелства може да се счита за предубеден пряко от изхода на делото и е абсолютно задължен да се отведе. При тези съображения и на основание чл. 29, ал. 2 от НПК във вр. с чл. 274 от НПК е постановено, че съдия З. се отвежда „от разглеждане на НЧД № 450/2013 г. по описа на Окръжен съд – Бургас, както и по каквото и да е било друго дело, свързано с обвиняемия П. Н. Д. по сл.д. № 1148/2002 г. по описа на О. – Бургас”. 3. Подсъдимият С. е обвинен, че в качеството си на свидетел именно по ДП № 1148/2002 г. е потвърдил неистина. Обвиняемият по цитираното ДП Д. е разпитван като свидетел по настоящето делото, а неговите показания са оценени от въззивния съд като ирелевантни за процеса, тъй като не касаят предмета на доказване. В мотивите на осъдителната въззивна присъда, постановена от съдебния състав с председател Захарин З. и членове – М. М. и Ан. Б., изрично е подчертано, „че подсъдимият С. е потвърдил неистина от значение за правилното решаване на делото, като целял чрез съобщаването на несъществуващи и неверни факти от обективната действителност от значение за правилно установяване предмета по чл. 102 от НПК по ДП № 1148/2002 г. да изгради нова версия, която да изключи участието на един от съучастниците му П. Д., спрямо когото тепърва ще се развива процес” (виж мотиви, л. 57 от въззивното дело). Тук е мястото да се посочи, че инкриминираните от обвинителна власт изявления на подсъдимия, за които е счетено, че той потвърждава неистина, трудно дават основание за направения от съда извод, но същият има отношение при обсъждане на въпросите в аспекта на законността на съдебния състав. Отделен е въпросът, че така формулираните заключения на съда са в противоречие с възприетото преди това на л. 54 от мотивите – „ съдът счита, че изложеното в протокола за разпит въвежда нова версия за извършеното убийство на С., с която се цели по заобиколен начин да се преразгледа влязъл в сила съдебен акт спрямо подсъдимия С.”. ІІІ. При така установеното, настоящият касационен състав намира, че за съдия З. са били налице предпоставките на чл. 29, ал.2 от НПК. Процесуалната теория и съдебна практика неотменно е утвърждавала разбирането, че за да бъдат валидни действията и решенията на съда, съдебният състав, разглеждащ делото, трябва да е законен. За да е законен съставът на съда, е необходимо не само да е сформиран по начина, предписан от закона, но и по отношение на членовете му да не са налице обективни или субективни основания за отводи и самоотводи. Тоест, в съдебния състав не трябва да участват лица, по отношение на които съществуват определени основания да се очаква, че няма да действат с необходимата обективност и безпристрастност и участието им ще постави под съмнение в очите на гражданите обективността и правилността на съдебния акт (виж, П. Ст. Наказателен процес.., изд. 1989 г.). Безпристрастността на съда е едно от най-важните изисквания на чл. 6, пар. 1 от КЗПЧОС. Предубедеността на член от състава поради други обстоятелства (извън безусловните основания за отвод), предвидена в чл. 29, ал. 2 от НПК, изключва изискуемата се от закона безпристрастност на съдебния състав. Посочената разпоредба гарантира на страните в процеса правото на непредубеден съд, който да разгледа делото. Вложеният смисъл в тази гаранция е, че за членовете на съдебния състав не трябва да съществуват факти, които могат да породят основателно съмнение в тяхната безпристрасност. Отразените по- горе данни сочат на съмнения в безпристрастността на решаващия делото съдебен състав. Тези съмнения са обективирани в достатъчно обоснована степен от обстоятелството за заявената от съдия З. в цитираното определение възможна предубеденост по отношение на Д.. Без значение в конкретния случай е, че цитираното определение за отвод е по друго дело, защото последното е свързано и с настоящето – Д. е разпитван като свидетел по разглежданото сега дело срещу подсъдимия С. и е обвинен за съучастническа дейност с последния по ДП № 1148/2002 г. Освен това, самият отвод, така както е постановен, очертава доста широк кръг от дела, по които съдията е приел, че може да се счита за пряко предубеден. Тази преценка на съдията, дори и да не е процесуално издържана, е лична и не подлежи на контрол. По - важното, разбира се, е, че това обстоятелство (заявената предубеденост), обвързано с вече посочените съображения в мотивите на присъдата на стр. 57 от делото, създава основателни съмнения за обективността и безпристрастността на постановения съдебен акт. Така се материализира и липсата на непредубеденост, която е неотменима характеристика на дейността на съда. Разпоредбата на чл. 31, ал. 1 от НПК е категорична, че когато съществуват основания за отвеждане на членовете на съдебния състав, те са длъжни сами да си направят отвод. Това изискване не е спазено от председателя на състава, което е рефлектирало и върху безпристрастността и законността на съдебния състав като колегиален орган, независимо, че за другите съдии тези основания не са били налице. Безспорно е, че в хода на въззивното производство не са отправяни искания за отвод на съдебния състав. Възражението за незаконност на съдебния състав, постановил въззивната присъда, е направено с касационната жалба. В тази връзка следва да се каже следното : Страната в процеса, която има обективни съмнения в непредубедеността на член от съдебния състав, трябва да ги заяви пред този състав. Това изискване обаче не е абсолютно, защото обстоятелствата, обосноваващи основанието за отвод, може да са възникнали или станали известни на страните в процеса по-късно. Ето защо в такива случаи липсата на искания за отвод не следва да се тълкува като отказ от безпристрастен съд. ВКС вече е изразил становище по този повод (виж Р № 622/24.07.2006 г. по н.д. № 73/2006 г на ВКС, І н.о. и Р № 245/96 по н.д. № 545/95 г., І н.о.), от което настоящият състав няма основания да отстъпи, а именно : „изискването по чл. 31, ал. 2 от НПК засяга само упражняването на правото на отвод, което страните имат; това, че страната не е упражнила правото си на отвод или че не го е упражнила своевременно, не погасява значението на основанията (обстоятелствата) на отвода, респ. значението им относно законността на съдебния състав”. Не са лишени от основание и възраженията, че в мотивите на въззивния съдебен акт са формулирани неясни съждения за неприложимостта на чл. 292, ал.1, т. 1 от НК, извън посоченото по-горе противоречие в същите. Въззивният съд на л. 55 от делото е посочил следното : „ В случая обаче същото лице (подсъдимият С., бел. ВКС) веднъж вече е свидетелствало пред надлежен орган – следовател, като преди това също му е била разяснена предвидената наказателна отговорност по чл. 290 от НК, както и правото му да откаже да дава показания по въпроси, отговорите на които биха уличили в извършване на престъпление него и близките му (видно от протокола за разпит – л. 15-20 ДП). Следователно, след като към него момент не е имал опасения, че с показанията си би се уличил в извършване на престъпление, съответно не е имал притеснения, че срещу него въз основа на тези му показания ще бъде привлечен като обвиняем, няма никаква логика такива опасения ..., да възникнат 10 години по-късно, още повече, че той е осъден...”. Посоченият от съда протокол за разпит, приложен на л. 15-20 от ДП № 518/2012 г., е именно този от 21.06.2012 г., в който според обвинителната теза и съда, подсъдимият Н. в качеството си на свидетел е потвърдил неистина. Затова и необясними са последвалите съображения, че няма как за подсъдимия С. „да възникнат опасения десет години по –късно”. Очевидно в тези си разсъждения съдът е имал предвид изявленията на подсъдимия С., дадени в качеството му на обвиняем по ДП № 1148/2002 г., преди обвинението за извършеното престъпление по чл. 116 от НК да бъде повдигнато пред съда. По отношение на обвиняем обаче нито се отправя предупреждение за отговорността по чл. 290 от НК, нито му се разясняват правата по чл. 121 от НПК по обясними, визирани в закона, причини. В този смисъл цитираните по-горе мотиви на съда не само, че илюстрират неяснота в съображенията за взетото решение, но и не дават отговор на съществените за изхода на делото въпроси. Накрая, независимо от основанията, поради които въззивната присъда подлежи на отмяна, настоящият състав намира за необходимо да посочи, че въззивният съдебен акт не съдържа убедителни аргументи (както се посочи, част от тях са и неясни) срещу мотивите на първата инстанция относно приложението на чл. 292 от НК. Няма съмнение, че въззивният съд може да прояви критичност към доказателствената и оценъчна дейност на първата инстанция. В случая отправената критика към районния съд е и за ползваните от него постижения на правната доктрина (П. Ст., Наказателен процес..) и съдебната практика. Позоваването на последните според въззивната инстанция е неправилно, защото разглеждат аналогични случаи, но по отменения НПК. В тази връзка, достатъчно е да се каже, че съществени различия в законовите разпоредби (чл. 93, ал. 1, т. 1, ред. след 1982 г.,чл. 96 от НПК (отм.) и чл. 118, чл. 121 от действащия НПК) няма. Освен това, районният съд се е позовал в мотивите си и на решение на ВКС (Р № 72/2011 г. по н.д. № 24/2011 г, І н.о.), в което е изразено виждане за приложението на чл. 292, ал.1, т. 1 от НК. Разбира се, въззивният съд може да оспори застъпените в правната теория и съдебна практика (когато не е задължителна) становища, стига да изложи убедителни аргументи за това. Обобщено, констатираното нарушение на разпоредбите (чл. 6, пар. 1 от КЗПЧОС, чл. 10, чл. 12, чл. 14 и чл. 29, ал. 2 от НПК), гарантиращи правото на страните на независим и безпристрастен съд, е от категорията на абсолютните основания за отмяна на постановения съдебен акт по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 3 от НПК. Това налага отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, от стадия на съдебното заседание. С оглед на горните съображения и на основание чл.354, ал.3, т. 2, във вр. с чл. 348, ал. 3, т. 3 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда № 267/10.10.2014 г., постановена по ВНОХД № 717/2014 г. от Окръжен съд – Бургас. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Окръжен съд – Бургас. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.