Р Е Ш Е Н И Е № 346 гр.София, 22 юли 2010 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно даседание на осми юни, две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА при секретар ЛИЛИЯ ГАВРИЛОВА и в присъствието на прокурора АНТОНИ ЛАКОВ изслуша докладваното от съдията КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ н.д. № 312/2010 година. Касационното производство е образувано по жалба от защитника на подсъдимия Н. И. Б. срещу решение № 00116/15.04.2010г. по внохд № 0086/2009г. на Военно-апелативния съд, с което е изменена първоинстанционната присъда на Софийския военен съд. В нея се релевират оплаквания за допуснати съществени процесуални нарушения при събирането на доказателствата и тяхната оценка, довели до неправилното приложение на материалния закон, както и за явна несправедливост. Излагат се съображения за повърхностен и избирателен анализ на приобщената доказателствена съвкупност, базиращ се единствено на подкрепящите обвинителната теза доказателства, като са игнорирани други, от съществено значение за правилната квалификация на деянието. Аргументира се позиция, че очертаните пороци са обосновали ангажиране на наказателната отговорност на Б. при недоказаност на престъпната съставомерност на инкриминираното в прокурорския акт деяние. Неправилно е прието, че подсъдимият е „длъжностно лице” по смисъла на чл. 93, ал. 1, б.”а” от НК, защото Б. е в трудово правоотношение с Военномедицинската академия, която не е държавно учреждение. При приетите за установени фактически положения, неправилно е виждането на двете решаващи по фактите съдилища, че се касае за продължавано престъпление. Оспорва се и размерът на предмета на престъплението, с тезата, че не е доказано получаването от Б. на 26.02.2008 год. на сумата от тридесет лева. Предлага се упражняване на визираните в чл. 354, ал. 1, т. 2 от НПК правомощия на ВКС и оправдаване на подсъдимия за престъплението по чл. 301, ал. 1, във вр. чл. 26, ал. 1 от НК. При условията на алтернативност се иска отменяване на обжалвания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. В съдебно заседание на 08.06.2010г. защитникът на подсъдимия поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Гражданският ищец изразява становище, че като неоснователна жалбата на касатора следва да се остави без уважение. Представителят на Върховната касационна прокуратура също дава заключение, че обжалваният съдебен акт на въззивната инстанция, следва да бъде оставен в сила. За да се произнесе, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, в този състав съобрази следното: С присъда 0077 от 17.06.2009 год. по нохд № 0077/2009 год. Софийският военен съд е признал подсъдимия д-р Н. И. Б. за виновен в това, че за времето от 26.02.2008 год. до 27.02.2008 год. в [населено място], [улица], № 4, в сградата на ВМА-София, клиника”Лицево-челюстна хирургия”, в качеството си на длъжностно лице-лекар, началник отделение в клиника „Лицево-челюстна хирургия” на ВМА-София, при условията на продължавано престъпление извършил следното: 1. На 26.02.2008 год. около 12.00 часа в [населено място], [улица], № 4, в сградата на ВМА-София, клиника”Лицево-челюстна хирургия”, в качеството си на длъжностно лице-лекар, началник отделение в клиника „Лицево-челюстна хирургия” на ВМА-София, приел от гражданското лице П. Г. В. дар-парична сума в размер на тридесет лева, която не му се следва, загдето е извършил действие по служба-извършил лечение-операция на П. Г. В. в клиника „Лицево-челюстна хирургия” при ВМА-София; 2. На 27.06.2008 год. в периода от 08.50 часа до 08.54 часа в [населено място], [улица], № 4, в сградата на ВМА-София, клиника”Лицево-челюстна хирургия”, в качеството си на длъжностно лице-лекар, началник отделение в клиника „Лицево-челюстна хирургия” на ВМА-София, приел от гражданското лице П. Г. В. дар-парична сума в размер на петдесет лева, която не му се следва, загдето е извършил действие по служба-извършил лечение-операция на П. Г. В. в клиника „Лицево-челюстна хирургия” при ВМА-София, поради което и на основание чл. 301, ал. 1, във вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 54 от НК го е осъдил на една година лишаване от свобода и глоба в размер на хиляда лева. На основание чл. 66, ал. 1 от НК изпълнението на наказанието е отложено за срок от три години. На основание чл. 301, ал. 4, във вр. чл. 37, ал. 1, т.т. 6 и 7 от НК подсъдимият е лишен от право да заема държавна и обществена длъжност, както и да упражнява лекарска професия и дейност за срок от две години. Подсъдимият е осъден да заплати на гражданския ищец П. В. обезщетение за претърпените от него имуществени вреди в размер на петдесет лева, ведно със законната лихва от датата на деянието до окончателното изплащане на сумата, а на държавата държавна такса върху размера на уважения иск. На основание чл. 307а от НК наличният по делото предмет на престъплението-петдесет лева, /приет като веществено доказателство/ е отнет в полза на държавата. На същото основание подсъдимият е осъден да заплати в полза на държавата другата част от липсващия предмет на престъплението-сумата от тридесет лева. По отношение на останалите веществени доказателства и направените по делото разноски съдът се е произнесъл и разпоредил съобразно изискванията на чл. 301, ал. 1, т.т. 11 и 12 от НПК. С обжалваното въззивно решение в производство, образувано по жалба на подсъдимия, Военно-апелативният съд е изменил присъдата, като я отменил в частта по приложението на чл. 307а от НК; отменил я в гражданската й част, с която Б. е бил осъден да заплати на гражданския ищец предявеният от последния граждански иск в размер на петдесет лева, представляващи обезщетение за причинени му имуществени вреди, ведно със законните последици и е прекратил производството в същата гражданска част. Веществените доказателства приложени към делото-пет банкноти от по десет лева са върнати на П. В.. В останалата част присъдата е потвърдена. Като прецени доводите на страните и данните по делото, проверявайки решението в пределите на чл. 347 от НПК, Върховният касационен съд намира жалбата на подсъдимия за частично основателна. При осъществения съдебен контрол настоящата инстанция не установи релевираните от Н. Б. и от защитника му съществени нарушения на процесуалните правила допуснати в досъдебната и съдебна фаза на наказателното производство. При спазване на установения от НПК и ЗСРС ред са приложени и оперативните способи – подслушване и белязване на предмети за изготвяне на веществени доказателствени средства. Точно са изпълнени предявените задължителни условия за използуване на специални разузнавателни средства. Спазен е и предвиденият нормативен ред, очертаващ предварително мотивирано искане и разрешение от компетентен орган и предписващ надлежното им обективиране на съответен материален носител. Обискът на Н. Б. от 27.02.2008 год. по образуваното военно досъдебно производство № 4/2008 год. по описа на ТСС”ВП и ВКР за МО и ГЩ” е извършен при спазване изискванията на чл. 164 от НПК, което предпоставя годна доказателствена стойност и на фактическите данни, отразени в протокола за последващо претърсване и изземване на откритите при обиска у подсъдимия петдесет лева. В същия, одобрен от съдия в срока по чл. 164, ал. 3 от НПК, са посочени последователно реализираните действия, датата и мястото на тяхното извършване, имената на присъстващите лица, удостоверили с подписите си своето участие, като отразените иззети по номера и серия в писмения документ банкноти са копирани и приложени във фотокопия към него по надлежния ред. При спазване изискванията на чл. 156 от НПК е извършен и огледът на иззетите като веществени доказателства пет банкноти от по десет лева, при които е било установено, че при осветяване с ултравиолетова светлина върху тях се наблюдава жълтозелена флуоресценция, като такава е установена и на пръстите на ръцете на Б. при извършеното му освидетелстване на същата дата, за което процесуално следствено действие е бил съставен протокол, одобрен също от съдия по реда на чл. 158, ал. 4 от НПК. Очертаните обстоятелства обсъдени и преценени на плоскостта на демонстрираната убедителност в свидетелските показания на П. В. за инкриминираната сума и при съблюдаване на приобщените гласни и писмени доказателства и експертни мнения, подкрепящи заявеното от тях, не обслужват тезата за недоказаност на предмета на престъплението. Изводите за наличните при задържането на подсъдимия Б. пари 50/петдесет/ лева се базират и на депозираното пред съда от поемните лица М. Д. и Р. К., намиращи се на местопрестъплението и възприели действията по изземване на откритите у Н. Б. пет банкноти в купюри по десет лева. Последното е в съответствие с преброяването и описването на инкриминираната сума в протокола за доброволно предаване от 26.02.2008 год. /л. 40, т. 1 от дознанието/, обективизиращ преброяването и описването на предоставената от П. В. на компетентните органи сума от 50/петдесет/ лева, обработката им със специално химическо вещество при получаване разрешение за прилагане на СРС „белязване”/л. 3, т. 3 от дознанието/ и предаването на парите на В. на 27.02.2008 год. срещу разписка, приложена по делото /л. 6, т. 2 от дознанието/. Внимателното изследване на показанията на свидетеля П. В. за възприетите и възпроизведени факти, включени в предмета на доказване по чл. 102 от НПК, както и съпоставянето им с данните съдържащи се в останалите доказателствени източници са довели съда до правилните изводи за тяхната логичност и житейска правдивост и затова ги е кредитирал. В тази насока са ценени и съдържанието на физикохимическата експертиза за идентичност на изследваните банкноти с тези, белязани и предоставени на посочения свидетел и с резултатите от приложеното СРС „звукозапис”, в който е записано изявлението на В. след като извадил белязаните банкноти, преброил ги на глас и ги предал на Б. с думите: …”ето Ви и останалите пари за операцията, която предприехте”, на което подсъдимият благодарил, от което съдържание на разговора, съдът правилно е приел за достоверни показанията на свидетеля, че предишният ден е дал тридесет лева, представляващи част от поисканата му от Б. обща, съставомерна по чл. 301, ал. 1 от НК сума от осемдесет лева. В рамките на очертаните фактически положения материалният закон е приложен правилно. Обстоятелството, че „поискването” като форма на изпълнителното деяние по чл. 301 от НК, макар и фактически установено, не е включено в обвинението, съдът е забелязал и отразил в мотивите към присъдата. Инкриминираната дейност на Н. Б. осъществява от обективна и субективна страна престъпния състав на чл. 301, ал. 1 от НК. Формираните у него представи за получени с оглед длъжностния му статут парични средства, които не му се следват и за съществуващата връзка между незаконно приетия дар и „изпълнените” служебни задължения сочат на съдържание и форма на вина, при съзнаване на обществената опасност на деянието, предвиждане на общественоопасните последици и с желание, насочено към реализация на последните с користна цел. Доказани са и интелектуалните и волеви характеристики на субективните признаци на престъплението по чл. 301, ал. 1 от НК, поради което тезата на защитата за недоказаност на престъпната обективна и субективна съставомерност на инкриминираното деяние е несъстоятелна. Неоснователен е доводът на защитата, че Военномедицинската академия не е държавно учреждение и макар да е в трудовоправни отношения с нея подсъдимият не е „длъжностно лице” по смисъла на чл. 93, ал. 1, б.”а” от НК и затова не може да бъде субект на повдигнатото му престъпление. Военномедицинската академия е със специален статут на лечебно заведение. Тя е юридическо лице на бюджетна издръжка и е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити към министъра на отбраната, като щатното й разписание се утвърждава от министъра на отбраната по предложение на началника на академията. Съобразно Правилника за устройството и дейността на Военно-медицинската академия /Обн. - ДВ, бр. 61 от 21.06.2002 г.; изм., бр. 34 от 01.04.2008 г., в сила от 01.04.2008 г.; изм. и доп., бр. 28 от 14.04.2009 г., в сила от 14.04.2009 г.; отм., бр. 51 от 07.07.2009 г., приет с ПМС № 119 от 13.06.2002 г./, Военномедицинската академия е лечебно заведение за извънболнична и болнична помощ и за военнонаучна, военноучебна и военноекспертизна дейност по чл. 5, ал. 1 от Закона за лечебните заведения към Министерството на отбраната. Закона за лечебните заведения (Изм. - ДВ, бр. 36 от 2000 г., бр. 88 от 2005 г.) Центровете за спешна медицинска помощ, центровете за трансфузионна хематология, лечебните заведения за стационарна психична помощ, домовете за медико- социални грижи, в които се осъществяват медицинско наблюдение и специфични грижи за деца, както и лечебните заведения към Министерския съвет, Министерството на отбраната, Министерството на вътрешните работи, Министерството на правосъдието и Министерството на транспорта се създават от държавата. Финансовите средства за осъществяване на специфичните функции на Военномедицинската академия се осигуряват от държавния бюджет чрез бюджета на Министерството на отбраната, като бюджетът на Военномедицинската академия се формира основно от субсидията от републиканския бюджет, ежегодно определяна със Закона за държавния бюджет на Република България; от целеви субсидии, одобрени със Закона за държавния бюджет на Република България за съответната година, за придобиване на дълготрайни материални активи основни ремонти и изграждане на информационни системи, както и от собствени приходи- от договори с Националната здравноосигурителна каса, договори с доброволни здравноосигурителни фондове, медицинска помощ, оказана на български и/или чужди граждани и др. Служебните правомощия на подсъдимия, съобразно длъжностната му характеристика /л. 45, т.2 от дознанието/, имат пряко отношение с дейността на Военномедицинската академия като държавно учреждение и затова доводът, че подсъдимият не е длъжностно лице по смисъла на чл. чл. 93, т. 1, б.”а” от НК и не може да бъде субект на престъплението подкуп е неоснователен. Същевременно, в рамките на задължението на Върховния касационен съд по чл. 124 от Конституцията на Република България- да осъществява върховен съдебен надзор за точно и еднакво прилагане на законите от всички съдилища и като съобрази, че касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия, настоящият касационен състав счита за необходимо да отбележи следното: Подкупът е престъпление с висока обществена опасност. Затова законодателят е криминализирал както „активния”, така и „пасивния” подкуп, защото те уронват авторитета на държавните органи и на обществените организации и увреждат обществените отношения, свързани с правилното и нормално функциониране на държавния и обществения апарат, с точното, еднакво и безкористно осъществяване на правата и задълженията, произтичащи от компетентността и функциите на длъжностните лица или от конкретно възложените им служебни задачи. Без „активен” подкуп не може да има и „пасивен” такъв, но активният подкуп не се наказва, ако е налице хипотезата на чл. 306 от НК-когато извършителят е предложил, обещал или дал подкуп, ако е бил изнуден от длъжностното лице да стори това и ако незабавно и доброволно е съобщил на властта. Тоест, за да не бъде санкционирана наказателно активната страна на подкупа е необходимо да са налице кумулативните изисквания - тя да е била изнудена от съответното длъжностно лице, от което да зависи решаването на определен значим за нея въпрос и своевременно доброволно тя да се съобщила за това на надлежните правозащитни органи. В случая, тези предпоставки не са налице, тъй като липсва обвинение срещу Б. по чл. 302, т. 2 от НК. Независимо от наказателната неотговорност на В./единствено в правомощията на прокуратурата е да прецени срещу кого и за какво престъпление ще повдигне и поддържа обвинение за престъпление от общ характер/ останалите неблагоприятни последици от неправомерната „сделка” не могат да бъдат оставени без решение-такова, каквото се изисква по чл. 307а от НК. Изложените съображения са необходими, за да се даде и отговор за правилността на въззивното решение, с което Военно-апелативния съд е изменил първоинстанционната присъда, като я отменил в гражданско-осъдителната й част по отношение уважената искова претенция на В. и прекратил в същата част производството по гражданския иск. Независимо, че В. не е субект на наказателно преследване, той не може едновременно да бъде извършител на „активен подкуп” и пострадал от престъплението, а още повече да търси обезвреда за имуществени вреди и да участва в процеса като граждански ищец. В тази част, като е приел, че В. не е пострадал по смисъла на чл. 74 от НПК въззивното решение е правилно. Теоретичният и в съдебната практика спор по въпроса дали дарът или имотната облага са предмет на подкупа или средство за неговото извършване е решен в т. 3 на Постановление № 8 от 30.11.1981 год. по н.д. № 10/81 год. на Пленума на ВС, според което: …”дарът или другата имотна облага са предмет на подкупа, а не средство за извършването му”. Цитираното постановление не е отменено и направеното в него тълкуване, както и дадените указания не са загубили своята актуалност, а са задължителни за правораздавателните органи. С оглед очертаното, не може да се сподели виждането на въззивния съд на стр. 8 от мотивите, че в конкретния случай сумата от осемдесет лева „не са били предназначени да корумпират, а са послужили като средство за разкриване на една корупционна схема”. Тези изводи са в противоречие с изложените по-горе във въззивното решение изводи за съставомерността на деянието, с които е прието, че Б. неправомерно е получил същата сума като неследващ му се дар, загдето е извършил действие по служба. Фактически, съдът придава на въпросната сума едновременно характеристиките на предмет и на средство на престъплението, което в наказателноправен аспект - чл. 53 от НК противоречи на ясно очертаната в нормата разликата между двете понятия. Да се приеме, че неследващо полученият от подсъдимия дар представлява и средство за разкриване на корупционна схема, означава, да се стигне до парадоксалния извод, че същият не е предмет на престъплението по чл. 301 от НК и липсата му като елемент от фактическия състав ще означава, че от обективна страна престъплението не е осъществено. В цитираното постановление на Върховния съд по-нататък е посочено, че по същество подкупът е сделка и тъй като противоречи на закона и е обявена за престъпление, тя е нищожна. Затова, даденото в изпълнение на същата следва да се отнеме в полза на държавата, а когато е унищожено, отчуждено и т.н. - да се присъжда неговата парична равностойност. Това виждане на върховната съдебна инстанция е съобразено от законодателя с приемането на чл. 307а от НК/ДВ, бр. 28/1982 год. /, с която разпоредба изрично е записано, че предметът на „престъплението по чл. 301-307”/заменено с ”престъпленията по този раздел”- ДВ, бр. 92/2002 год./ се отнемат в полза на държавата, а когато липсва се присъжда неговата равностойност. Всякакво друго тълкуване и приложение на цитираната норма с оглед императивния й характер ще е в противоречие със закона, като съдът следва да я прилага независимо от нейната строгост /„Dura lex, sed lex”/, в буквалния й смисъл, така както е указано в нея. Въпросът за преценката дали тази норма е в несъответствие в случаите, когато предметът на престъплението е предоставен от „активната страна” на подкупа е въпрос, който следва да бъде решен от законодателя, но не и от съда, с оглед функциите му да правораздава, а не да нормотворчeствува. Констатираното допуснато от въззивния съд нарушение на закона, с отменяване приложението на чл. 307а от НК и връщането на иззетите по делото като веществени доказателства пет банкноти от по десет лева на свид. В. е съществено, но настоящата инстанция не може за упражни правомощието си по чл. 354, ал. 1, т. 4 от НПК, поради липсата на съответен протест от страна на прокурора. Останалите оплаквания изложени в касационната жалба за липсата на качеството на „пострадал” на В. по смисъла на чл. 74 от НПК и съответно, че въпреки липсата на процесуална възможност той е бил конституиран и е участвал в процеса като граждански ищец, с което е било ограничено правото на защита на подсъдимия са идентични с възраженията в тази насока, правени пред въззивния състав, които са получили надлежен мотивиран отговор в обжалвания пред настоящата инстанция съдебен акт и направеното в резултат на тях изменение на присъдата, поради което същите не е необходимо да бъдат повтаряни. На следващо място, касационният състав намира, че неправилно двете решаващи по фактите съдилища са приели, че деянието, извършено от подс. Б. разкрива белезите на продължаваното престъпление по смисъла на чл. 26, ал. 1 от НК. В случая, не се касае до отделни деяния, които поотделно да осъществяват признаците на състава на едно престъпление, а с оглед конкретните фактически характеристики на престъпната деятелност е видно, че е налице едно деяние, осъществено в хронологична последователност. Отделните действия по поискване на общата парична сума от осемдесет лева от свидетеля В. и получаването й на два пъти от подсъдимия са за извършване на едни и същи определени действия в рамките на службата му и са насочени към един резултат. В този смисъл, подсъдимият незаконосъобразно е осъден за това, деянието да е извършено при условията на чл. 26, ал. 1 от НК, което нарушение може да бъде отстранено от настоящата инстанция, с оглед правомощията й по чл. 354, ал. 2, т. 2 от НПК. Досежно оплакването за явна несправедливост конкретни доводи по това основание не се излагат, освен бланкетното твърдение, че наказанието не отговаря на целите посочени в чл. 36, ал. 1 от НК. Съставът на Върховния касационен съд намира, че при определянето на основното и кумулативните наказания - „глоба” и „лишаване от права” са съобразени при отчитане на правилното съотношение на всички отегчаващи и смекчаващи обстоятелства, с обществената опасност на деянието, както и с личността на подсъдимия. Последното, правилно е обосновало извода, че наказанието следва да наложи при превес на смекчаващите обстоятелства и че само с такива определени по вид, размер и начин на изпълнение наказания ще се осъществят целите на чл. 36 от НК. Затова доводът, че е налице основанието на чл. 348, ал. 5, т. 1 от НПК за изменяване на обжалваното решение не се споделя от настоящата инстанция. Ето защо, жалбата на подсъдимия срещу обжалваното решение извън необходимата корекция по квалификацията на деянието като извършено при условията на чл. 26, ал. 1 от НК е неоснователна и в останалата й част въззивното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 354, ал. 2, т. 2, във вр. чл. 348, ал. 2, във вр. ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА въззивно решение № 00116/15.04.2010г. по внохд № 0086/2009г. на Военно-апелативния съд, като го отменява в частта по осъждането на подсъдимия да е извършил престъплението по чл. 301, ал. 1 от НК при условията на продължавано престъпление и го оправдава по квалификацията във вр. чл. 26, ал. 1 от НК. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част. РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.