5 Върховен касационен съд на Република България ТК, ІІ т.о. дело № 512/2011 год. О П Р Е Д Е Л Е Н И Е №774 гр.София, 10.09.2012 година В. касационен съд на Република България, Търговска колегия, ІІ отделение в закрито заседание на десети юли две хиляди и дванадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА изслуша докладваното от председателя (съдията) ЛИДИЯ ИВАНОВА ч.търговско дело под № 512/2011 година Производството е по чл.274, ал.3, т.1 ГПК. Образувано е по частна касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу определението на Софийски апелативен съд, ГК, 8 състав № 784/02.05.2011 год., постановено по ч.гр.дело № 1403/2011 год. С това определение апелативният съд е потвърдил първоинстанционното определение на Софийски градски съд, VІ-15 състав от 02.02.2011 год., с което е прекратено производството по т.дело № 1216/2010 год. със страни [фирма], С. и [фирма], [населено място] поради недопустимост на предявения от частния жалбоподател в качеството му на процесуален субституент иск по чл.134, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.71 ТЗ за отмяна на решението на Съвета на директорите на ответното дружество от 11.12.2009 год. за увеличаване на капитала от 50 000 лева на 2 450 000 лева чрез издаване на нова емисия от 240 000 броя налични поименни акции с право на глас с номинална стойност 10 лева всяка, както и предхождащото го решение на СД от 03.11.2009 год., въз основа на което е предприето увеличението на капитала на дружеството. В частната жалба се правят оплаквания за неправилност на обжалваното определение, като се иска отмяната му по подробно изложени съображения, а допускането на касационно обжалване се обосновава с наличие на основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Поддържа се становище, че съдът се е произнесъл по материалноправни и процесуални въпроси, които са от значение за развитието на правото и са свързани с възможността кредитор на държавата по договор за приватизационна продажба да защити правата си по чл.134 ЗЗД чрез иск по чл.71 ТЗ. Твърди се, че по поставените въпроси не е налице съдебна практика. Ответникът по частната жалба [фирма], [населено място] не ангажира становище в законоустановения срок. Върховният касационен съд, състав на второ отделение на Търговска колегия, като взе предвид изложеното в частната касационна жалба и след проверка на данните по делото, констатира следното: Частната жалба е подадена от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване по реда на чл.274, ал.3 ГПК съдебен акт в срока по чл.275, ал.1 ГПК и е редовна. Видно от данните по делото, производството е образувано по иск за отмяна по чл.71 ТЗ на решение на Съвета на директорите за увеличение на капитала на ответното дружество предявен на основание чл.134 ЗЗД от лице в качеството му на процесуален субституент. Твърди се, че длъжникът на ищеца-държавата, която е акционер в ответното дружество, бездейства и не е атакувала решението за увеличението на капитала и това обуславя правния интерес на кредитора-ищец чрез защита правата на своя длъжник да защити собствените си права във връзка с покупката чрез Българска фондова борса на акции на ответното дружество /които все още не са му джиросани чрез приватизиращия орган Агенция за приватизация-сега АПСК/. С определение от 02.02.2011 год. първоинстанционният съд е прекратил производството по делото поради недопустимост на предявения иск – липса на интерес от предявяването на иска и ненадлежна страна-ищец в производството по чл.71 ТЗ. Недопустимостта на претенцията според решаващия съд произтича от факта, че искът по чл.71 ТЗ е за защита на членствено право, нарушено от органи на дружеството различни от ОС и законът не допуска такава претенция да бъде упражнена от лице, което няма качеството на акционер или съдружник в ответното дружество. В тази връзка е направен извода, че липсва възможност трето лице дори и процесуален субституент да упражни правото на иск по чл.71 ТЗ, тъй като законът изрично е очертал кръга на лицата, разполагащи с това право и това са носителите на членствени права, които по принцип са съдружниците или акционерите в търговското дружество. Прекратителното определение на СГС е потвърдено от Софийски апелативен съд с определение № 784/02.05.2011 год. по ч.гр.дело № 1403/2011 год. – предмет на подадената частна касационна жалба. В обжалваното определение е наведен и допълнителен довод, че липсва правен интерес от предявяване на иска по чл.71 ТЗ чрез иск по чл.134 ЗЗД, тъй като уважаването му не обезпечава претенцията на ищеца да му бъдат джиросани акции на дружеството-ответник. Съгласно разпоредбата на чл.274, ал.3 ГПК, за да бъде допуснато определението на въззивен съд до касационно обжалване е необходимо да са налице предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК. В случая релевантния за изхода на делото правен въпрос, по който се е произнесъл съда е: възможно ли е кредитор на държавата по договор за приватизационна продажба да защити правата си по реда на чл.134 ЗЗД чрез иск по чл.71 ТЗ срещу търговско дружество, в което държавата е акционер. Посоченият въпрос е съществен и е от значение за точното прилагане на закона, а доколкото липсва трайно установена съдебна практика, настоящият съдебен състав допуска касационно обжалване на въззивното определение на САС на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Разгледана по същество, обаче, частната касационна жалба е неоснователна по следните съображения: Постоянна и непротиворечива е съдебната практика на ВКС по въпроса, че искът по чл.71 ТЗ е правно средство за защита на членовете на търговски дружества /акционери или съдружници/, когато правото на членство или отделни членствени права са нарушени от органи на дружеството различни от Общото събрание. Правният интерес е абсолютна процесуална предпоставка за предявяването на иска, за която съдът е длъжен да следи служебно, а липсата му води до недопустимост на иска. В тази връзка правният интерес винаги е налице, когато се оспорват правата на съдружник или акционер. Законът изрично предвижда, че активно легитимиран да предяви иск по чл.71 ТЗ е съдружник или акционер, а пасивно легитимирано е съответното търговско дружество, чийто член е той. Тъй като се касае за защита на членствени права, недопустимо е трето лице да предяви иск по чл.71 ТЗ, както и встъпване на друг съдружник или акционер в това производство, тъй като тези права са строго лични. В този смисъл е т.ІV от ТР № 1/06.12.2002 год. по т.дело № 1/2002 год. на ОСГК на ВКС, с което съдът се е съобразил при постановяване на обжалваното определение. Според правната теория и действуващата съдебна практика с иска по чл.134 ЗЗД се предявяват чужди права. Ищецът/процесуален субституент/ следва да има качеството на кредитор спрямо длъжника, който бездействува и не упражнява свои имуществени права, с което заплашва удовлетворяването на кредитора. Не всяко право на длъжника обаче може да се упражнява от неговия кредитор по реда на чл.134 ЗЗД. По този ред могат да бъдат упражнени имуществени, вещни, облигационни, търговски-т.е. притежателни права, но не и личните неимуществени права, каквото е членственото правоотношение, както и имуществени права, зависещи от личната преценка на длъжника. Това означава, че за да се предяви иска по чл.134 ЗЗД следва да е налице още една предпоставка – законът да признава правото на процесуалния субституент за защитата на съответното право на длъжника по съдебен ред, а в случая такова право не е налице. Членствените права и задължения произтичат от членството в търговското дружество и са неделимо свързани с него, като неимуществените права играят обуславяща роля по отношение на имуществените, поради което е недопустимо те да бъдат упражнявани от трето лице чрез иск по чл.71 ТЗ. Правният интерес от предявяването на иска по чл.71 ТЗ произтича от членственото правоотношение, проявяващо се единствено и само в качеството на съдружник/акционер, което качество следва да е налице, към момента на предявяването му. Именно с оглед наличието на специалната нормативна уредба за упражняване на членствените права в производството по чл.71 ТЗ, общата разпоредба на чл.134 ЗЗД в случая е неприложима. Освен това сурогационният иск цели създаването на възможност за удовлетворяване на кредитора, когато бездействието на неговия длъжник застрашава интересите му. С оглед данните по делото, обаче, уважаването на иска по чл.71 ТЗ за отмяна решението на СД за увеличаването на капитала ответното дружество по никакъв начин не обезпечава претенцията на ищеца да му бъдат джиросани от държавата закупените акции. Постановеното в този смисъл определение на Софийски апелативен съд е правилно и следва да бъде оставено в сила. Мотивиран от изложеното съставът на второ отделение на Търговската колегия на Върховния касационен съд О П Р Е Д Е Л И: ОСТАВЯ В СИЛА определението на Софийски апелативен съд № 784/02.05.2011 год., постановено по ч.гр.дело № 1403/2011 год. Определението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/ /СЛ Вярно с оригинала! СЕКРЕТАР: