Р Е Ш Е Н И Е № 577 София, 18 юни 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесети декември две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПАВЛИНА ПАНОВА ЧЛЕНОВЕ: СЕВДАЛИН МАВРОВ ДАНИЕЛА АТАНАСОВА при секретаря Иванка Илиева и в присъствието на прокурора Мария Михайлова като изслуша докладваното от съдия Даниела Атанасова наказателно дело № 2089/2012 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството по реда на чл. 420, ал. 2 от НПК е образувано по искане на адв.Д., пълномощник на осъдения С. Я. С. за възобновяване на нохд № 6812/09 г. на Районен съд – Варна. Искането е за отмяна на постановената от РС – Варна присъда и оправдаване на осъдения С., като посочените в него касационни основания по чл. 348, ал.1, т.1, 2 и 3 от НПК са и основания за възобновяване на наказателното дело по реда на чл. 422, ал. 1, т.5 от НПК. Алтернативно се прави искане за намаляване размера на наложеното наказание с приложение на чл.66 от НК. Депозирано е и допълнение към искането, в което се развиват оплаквания за нарушения на съдопроизводствените правила по чл.13 и 14 от НПК. В съдебното заседание пред касационната инстанция, представителят на ВКП изразява становище, че искането е неоснователно. Намира, че решаващите инстанции са обсъдили подробно всички доказателства, поради което не е допуснато процесуално нарушение. Всички граждански ищци и частни обвинители, редовно призовани за съдебното заседание пред касационната инстанция, не се явяват. Адвокат Д., защитник на осъдения С., поддържа искането за възобновяване и пледира за уважаване му, по съображенията изложените в него. Позовава се на липсата на съставомерност досежно обвинението по чл.210 от НК. По другото обвинение по чл.316 от НК, защитата счита за недоказана субективната страна на деянието, тъй като не е извършено разследване за това кой е съставил документа. Пледира и за обсъждане на доводите за явна несправедливост на наказанието. Адвокат Р., също защитник на подсъдимия моли за уважаване на искането за възобновяване по допълнително изложените от него съображения. Позовава се на нарушено право на защита на подсъдимия. Осъденият С. Я. С., редовно призован, не се явява. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си, намери следното: Искането за възобновяване е процесуално допустимо и е подадено в законоустановения срок по чл. 421, ал. 1 от НПК. Негов предмет е акт, попадащ в категорията на визираните в чл. 419 НПК и чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК. Постановената присъда от РС– Варна, потвърдена с решение от ОС-Варна е влязла в сила и не е била проверявана по касационен ред. Разгледано по същество искането е неоснователно. С присъда № 511 от 29.11.2012 г., постановена по нохд №6812/09г., РС – Варна е признал подсъдимия С. Я. С. за виновен в това, че за периода месец февруари- месец май 2008 г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, с цел да набави за себе си имотна облага възбудил и поддържал в К. Х., С. Й., Т. П., К. П., В. В., Н. П., Д. М., Ж. Ц. и Я. Р. заблуждение, че притежава учредено право на строеж, че подготвя необходимите документи за построяване на жилищна сграда, както и че ще предприеме действия по построяването й, като с това им причинил имотна в общ размер на 131 576,51лева-големи размери, деянието е извършено при условията на повторност в немаловажни случай, поради което и на основание чл. 210, ал.1, т.4 и 5, вр. чл.209, ал.1, вр. чл.26, ал.1 НК го е осъдил на четири години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален общ режим. Със същата присъда, подсъдимият С. С. е признат за виновен и за това, че през периода месец февруари-месец май 2008г. в [населено място], при условията на продължавано престъпление, съзнателно се е ползвал от неистински официален документ-разрешително за строеж, като за самото му съставяне не може да се търси наказателна отговорност, поради което и на основание чл.316, вр. чл.308, ал.1 от НК и чл.54 от НК му е наложил наказание от една година лишаване от свобода, като на основание чл.66 от НК е отложил изпълнението за срок от три години от влизане в сила. На основание чл.23 от НК, съдът е определил едно общо и най-тежко наказание, а именно четири години лишаване от свобода, което да изтърпи при първоначален общ режим. Уважени са гражданските претенции на всички граждански ищци. В тежест на подсъдимия са възложени деловодните разноски. С въззивно решение № 109 от 23.04.2012г. , постановено по внохд № 95/12г., ОС-Варна е потвърдил атакуваната пред него първоинстанционна присъда. Две от касационните основания, които се поддържат в искането за възобновяване са за допуснати съществени процесуални нарушения и за нарушения на материалния закон. Липсва обаче диференцираност на подкрепяща ги аргументация. Направеното писмено допълнение внася уточнение по отношение на твърденията за допуснати съществени процесуални нарушения, като ги свързва с невярна оценка на доказателствата и отказ на съда да събере относими според защитата доказателства. Въззивният съд изцяло е възприел фактическите изводи на първата инстанция, както и доказателствения анализ, който ги е обезпечил. Съдът е дал своята оценка на доказателствата, относими към твърдяните от защитата спорни моменти от фактическа страна, като се е спрял подробно на всички доказателства и доказателствени източници, доколкото изцяло е приел за правилна интерпретацията, дадена от първия съд. Приетите за установени фактически положения не подлежат на контрол от касационната инстанция, когато те са резултат на извършена в съответствие с процесуалните изисквания доказателствена дейност на съда. Задължението на предходните инстанции е да съберат достатъчна по обем доказателствена съвкупност, свързана с изясняване на въпросите, включени в предмета на доказване, да ги подложат на внимателна преценка, да обосноват изводите си съобразно изискваният на чл.13, чл.14 и чл.107, ал.5 от НПК. Настоящият състав не констатира нарушения в дейността на решаващите съдилища по събирането и оценка на доказателствата, поради което твърдения в светлината на горното са неоснователни. В рамките на аналитичната си дейност, окръжният съд не е допуснал недооценяване, подценяване или невярна оценка на което и да било доказателство. Противно на това, доказателственият анализ, направен във въззивния съдебен акт, включително и досежно посочените в искането, като невярно оценени гласни доказателствени източници, е правилен и в унисон с изискванията на горепосочените законови текстове. Невярно е твърдението, че не са оценени показанията на свидетелката А. и установеното, че тя е автор на идейния проект, за който е получила сумата от 7 000 лева, но същественото е, че това е станало след инкриминирания период, а именно на 02.06.2008г., а към момента на сключване на договорите подсъдимият не е разполагал с такъв проект. Оценени са и показанията на свидетелките А. и П., като фактът, че във връзка със служебните си задължения подсъдимият е внасял пари в касата на дружеството/в каквато насока двете дават показания/ не променя правно релевантните факти затова, че той не е отчитал получените от него суми по инкриминираните договори във връзка с конкретния строеж. В показанията си арх. А. не отрича, че е изготвял проекти, възложени му от дружеството - „фирма” досежно различни строителни обекти, но отрича да е работил по проект за строеж на жилищна сграда в [жк], във връзка с която са обвиненията. Предвид горното, не може да се приеме, че е налице касационно основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК. На следващо място, в искането се възразява и за неправилно приложение на материалния закон, като всички доводи в обобщение сочат на твърдения за наличието на гражданскоправни отношения, а не на съставомерно деяние по НК. Класическата измама е престъпление, което се характеризира от обективна страна с няколко особености. То е престъпление с два предмета-измамено лице и ощетено имущество. Последното се намира във фактическа или разпоредителна власт на измамения. Необходимо е да е налице неправилна представа на пострадалия по отношение на условията, при които той ще извърши акт на имуществено разпореждане. Изпълнителните деяния, които законодателно са ситуирани са няколко, сред които и инкриминираните в настоящото производство - възбуждане и поддържане на заблуждение. От значение за обективната страна е и поведението на измаменото лице, което извършва акт на юридическо или фактическо разпореждане с имуществото, което като пряко следствие ще доведе и до осъществяване на съставомерния резултат, а именно причиняване на имотна вреда. От субективна страна класическата измама изисква наличието на пряк умисъл и особена користна цел. Съдържанието на прекия умисъл включва няколко момента. Деецът предвижда, че вследствие на неговото въздействие върху измамения, у последния ще възникнат неправилни представи или че поддържа вече възникнали такива. Освен това деецът предвижда, че измаменото лице ще извърши акт на имуществено разпореждане, в резултат на което ще бъде увредено едно чуждо имущество. За субективната страна изводите следва да бъда изведени от обективните действия на подсъдимия по отношение на пострадалия към момента на извършване на деянията. Наказателната и гражданската измама си приличат по това, че едно физическо лице е въведено умишлено в заблуждение относно определение факти от действителността, вследствие на което неговата воля е опорочена и е засегната възможността му да взема решения при познаване на действителното състояние на нещата. Налице са и принципни разлики между наказателната и гражданската измама, които могат да бъдат във връзка с обективната и субективната страна, общественото значение на двата вида измама, различните правни последици. Горепосочените правни характеристики на престъплението по чл.209, ал.1 от НК/визиращо основните състави/, преценени в контекста на установената фактология, правилно и законосъобразно са обусловили извод за виновно поведение на подсъдимия. От доказателствената съвкупност се установява по несъмнен начин, че в случая не става въпрос за неизпълнение на задължения по граждански договори, а за измама по смисъла на наказателното право, тъй като към момента на водене на преговорите с пострадалите, този на сключване на предварителните договори и на плащанията от пострадалите, подсъдимият не е имал нито възможност, нито намерение да изпълни и реализира задълженията си, произтичащи от постигнатите договорености, чрез съответната строителна дейност. Установено е, че през инкриминирания период свидетелката В.-един от съсобствениците на парцела-терен за строежа, се е намирала в Германия, което е изключвало възможността да бъде учредено право на строеж, каквото подсъдимият твърдял пред пострадалите, че притежава. Към момента на сключване на предварителните договори, той не е имал и идеен проект, а е ползвал такъв от друг обект на фирмата. Действително подсъдимият си е открил банкова сметка, но в нея са били преведени само средствата по един от договорите, този със свидетелката Х./ впоследствие той е изтеглил сумата на части/, а по останалите договори е получавал парите кеш. Също така, подсъдимият е въвел в заблуждение и е поддържал такова в брокерката на недвижими имоти- свидетелката М., чрез която са предлагани апартаментите, като самата тя е сключила с него предварителен договор за покупко-продажба. Все в контекста на горното следва да се посочи, че подсъдимият й е представил неистински официален документ-разрешително за строеж, в което М. констатирала грешка и това я провокирала да извърши проверка, при която установила, че такова разрешително не е било издавано. Всички тези действия на подсъдимия/независимо, че той е бил служител в "фирма", която се е занимавала със строителна дейност/ сочат на липсата на намерение от негова страна за изпълнение на предварителните договорите. Противно на това той е имал единствена цел, а именно да набави за себе си имотна облага. Подсъдимият е имал съзнанието, че изначалната липса на учредено право на строеж ограничава възможността за изграждане на каквато и да било сграда, както и, че не притежава необходимите строителни книжа, за да реализира строежа. Ето защо, правилно решаващите съдилища са приели, че осъденият С. С. е осъществил от обективна и субективна страна състава на престъплението измама, като доказани са и квалифициращите признаци по чл.210, ал.1, т. 4 и 5 от НК. Предвид фактическите изводи на съдилищата съставомерно се явява и деянието по чл.316, вр. чл.308, вр. чл.26, ал.1 от НК.Този извод не се променя от твърденията на защитата, че не е установено кои е автор на документа, тъй като за съставомерността на обвинението по чл.316 от НК не се изисква доказване на автора на неистинския документ, този с невярно съдържание или преправен такъв. При горното, настоящата инстанция намира, че не е налице касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК, а именно нарушение на материалния закон. Неоснователни са и оплакванията на явна несправедливост на наказанията, във връзка с което се прави искане за намаляване на техния размер и приложение на чл.66 от НК. Независимо, че това възражение е декларативно направено, без да се излага подкрепяща го аргументация, следва да се посочи, че решаващите съдилища вярно са отчели наличните смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, които имат значение за индивидуализация на наказанията за двете престъпления. Явна несправедливост на наказанията е била претендирана и пред въззивната инстанция, която обоснована не е възприела възраженията на защитата. Освен, че не се сочат обстоятелства, които да обусловят смекчаване на наказанията, такива не бяха установени и от настоящата инстанция, поради което не е налице претендираната явна несправедливост. Следва да се обърне внимание на решаващите съдилища, че при съвкупност от престъпления-в настоящият случай реална такава по чл.23 от НК, въпросите за начина на изтърпяване на наказанието и свързания с него институт на условното осъждане следва да бъдат обсъдени едва след определяне на общото най-тежко наказание, а не при налагане на наказанията за отделните престъпления , включващи се в съвкупността, както е сторено по настоящото дело. По тези въпроси както доктрината, така и съдебната практика са последователни и непротиворечиви. Също така следва да бъде отбелязана констатация на настоящата инстанция, касателно пропуск на решаващите съдилища, а именно след като са определили общо наказание от четири години лишаване от свобода, са постановили първоначален общ режим на изтърпяване, предвид настъпилата реабилитация, но са пропуснали да определят вида затворническо заведение, където да се изтърпява наказанието.Този пропуск не може да бъде отстранен в хода на производството по възобновяване, доколкото същото е извънредно такова, води се по искане на осъдения и касационната инстанция няма правомощия за първоначално произнасяне по горната проблематика. Това може да бъде сторено по реда на чл.306 от НПК. Предвид горното, касационната инстанция намира, че следва да остави без уважение искането за възобновяване. Водим от горното , ВКС, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на адв.Д., пълномощник на осъдения С. Я. С. за възобновяване на нохд № 6812/09 г. на Районен съд – Варна. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: