7 Р Е Ш Е Н И Е № 40 гр. София, 30.05.2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в открито съдебно заседание на двадесет и шести февруари през две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА при участието на секретаря София Симеонова, като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 1158 по описа за 2011г., взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ищеца И. Б. Б. в качеството му на едноличен търговец с наименование [фирма], [населено място], подадена от процесуален представител адв. П. С., срещу решение № 1251 от 04.07.2011г. по гр. дело № 384/2010г. на Софийски апелативен съд, с което след частична отмяна на решение от 14.03.2009г. по гр. дело № 20061200100126/2006г. на Окръжен съд Благоевград са отхвърлени предявените от И. Б. Б. като [фирма], [населено място] срещу [община] искове по чл. 79 във връзка с чл. 258, чл. 266 и чл. 86 ЗЗД за заплащане на суми в размер съответно 26 738 лв. – стойност на осъществени строителни ремонтни работи, 18 257,49 лв. – обезщетение за забавено парично плащане за периода 01.12.2001г. – 06.07.2006г. и законната лихва върху главницата от 06.07.2006г. до окончателното й плащане, и ищецът е осъден да заплати на ответника на основание чл. 64 ГПК /отм./ юрисконсултско възнаграждение в размер 200 лв. Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Релевира доводи за неправилност на извода, че по делото не е установено наличието на облигационна връзка между страните, както и вида и обема на извършените от ищеца СМР. В тази насока съдебният състав не се е съобразил с разпитаните по делото свидетели, заключението на съдебно-техническата експертиза и събраните писмени доказателства. Поддържа становище, че договорът за строителство между ищеца и [община] е сключен с предварителна обща стойност на договорените СМР, без конкретна установена количествена стойностна сметка и без предварително одобрен проект, и поради съкратените срокове за преустройство на сградата по настояване на ответниците и започване на СМР преди изготвянето и одобрението на архитектурния проект се е получила разлика между предварително договорените дейности и действително извършените СМР, поради което е договорена клаузата, че при възникване на допълнителни СМР същите ще се установят с двустранен протокол и ще се заплатят допълнително извън предварително договорената цена от 10 000 лв. Касаторът релевира доводи, че извършените от ищеца първоначални и допълнителни СМР са приети от инвеститора /първия ответник/ и ползвателя на сградата /втория ответник/ и сградата се ползва по предназначение, поради което останалата част от незаплатената стойност на извършените СМР следва да бъдат присъдени. Поддържа и евентуално становище, че между ищеца и първия ответник са налице трайни търговски отношения и наличие на хипотезата на чл. 292, ал. 1 ТЗ и валидно правоотношение по договор за изработка с оглед разпоредбата на чл. 293, ал. 1 ТЗ. Касаторът моли решението да бъде отменено, предявените искове да бъдат уважени и претендира присъждане на направените разноски. Ответникът [община] не изразява становище по касационната жалба. Ответникът Областна дирекция на МВР Б. оспорва касационната жалба и релевира доводи, че решението на първоинстанционния съд в отхвърлителната част относно отговорността на втория ответник ОДМВР Б. е влязло в сила. Поддържа становище, че липсва материалноправна легитимация на ищеца спрямо ответника ОДМВР Б., тъй като между тези страни не съществува облигационно правоотношение по договор за изработка, както и не е налице договор между [община] и ОДМВР Б. относно възлагането или плащането на извършения ремонт. Ответникът моли въззивното решение по отношение на него да бъде оставено в сила и претендира присъждане на направените по делото разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди релевираните доводи и прецени данните по делото, приема следното: С определение № 848 от 16.11.2012г. по т. дело № 1158/2011г. ВКС на РБ, ТК, състав на Второ отделение е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по материалноправния въпрос: дължи ли се възнаграждение на изпълнителя за извършените допълнителни строително-монтажни работи при липса на възражения относно тяхното изпълнение, когато реконструираният обект се ползва по предназначение и актът за установяване на извършване на СМР не е подписан от възложителя. По посочения материалноправен въпрос има формирана постоянна практика на ВКС по реда на чл. 290 ГПК, обективирана в решение № 250/11.01.2011г. по т. дело № 535/2010г. на ВКС, ТК, II т. о. и която не е съобразена от решаващия съдебен състав. В посочения съдебен акт съдебният състав на ВКС е приел, че „при положение, че възложителят е във фактическа власт на изработеното от изпълнителя съоръжение и същото функционира по предназначение, без да има възражение за недостатъци от страна на възложителя, то следва, че изработеното е прието от последния чрез конклудентни действия”. От събраните в първоинстанционното производство писмени доказателства, свидетелски показания и заключение на съдебно-техническа експертиза е установено, че между касатора /ищец/ и първия ответник [община] е налице договорно правоотношение по договор за изработка /договор за строителство/ от 12.07.2001г., по силата на който първият ответник като инвеститор /възложител/ е възложил, а ищецът като изпълнител е приел да извърши строителни и ремонтни работи на обект ПУ /Полицейски участък/ - етаж 1, [населено място]. Съконтрахентите са уговорили предварителна стойност на СМР на база анализни цени и фактурни материали в размер 10 000 лв., като са постигнали и взаимно съгласие, че при възникване на допълнителни строително-монтажни работи същите се установяват с двустранен протокол и се заплащат допълнително по посочена банкова сметка. При постановяване на въззивното решение съдебният състав не е съобразил уговорената между страните клауза в раздел V, т. 1 от договора за строителство и не я е анализирал във връзка със свидетелските показания, заключението на съдебно-техническата експертиза и представения технически проект, част Електро за обект „Полицейски участък” – преустройство на съществуваща двуетажна масивна сграда в УПИ VІІ 133, кв. 25, изготвен от [фирма], [населено място]. От събраните доказателства е установено, че извършените първоначално и платени от [община] строително-монтажни работи, посочени в акт № 1/11.09.2001г. образец 19, както и извършените след това до м. декември 2001г. допълнителни строително-монтажни работи, но неплатени на ищеца, представляват преустройство на първия етаж на процесната сграда за нуждите на ПУ – С. към Областна дирекция на полицията Б. и са извършени въз основа на одобрен проект по част „Електро” и част „ВиК” с мокър печат на [община]. Първоначално извършените и платени СМР обхващат демонтажните, разрушителните СМР и грубият строеж, а допълнително изпълнените и незаплатени СМР представляват довършителните и инсталационни видове работи на първия етаж на сградата, необходими за окончателното довършване на сградата за полицейски участък. Неправилен е изводът на въззивния съд, че останалите заявени СМР извън платените не могат да бъдат установени, предвид липсата на ангажирани свидетелски показания за количеството и естеството на съответните СМР и поради невъзможност на вещото лице да извърши оглед и направи изводи за тях. Разпитаните в първоинстанционното производство свидетели установяват, че цялото преустройство на първия етаж е извършено от ищцовата страна, като по време на извършваните СМР контролът е осъществяван от страна на двамата ответтници. Решаващият съдебен състав не е отчел договорната клауза, че при възникване на допълнителни строително-монтажни работи същите следва да бъдат заплатени допълнително извън уговорената сума от 10 000 лв., нито обстоятелството, че след приключване на строително - ремонтните и монтажни дейности във връзка с преустройството на първия етаж, сградата се ползва по предназначение, като ответникът [община] я е предоставил за ползване като полицейски участък на ответника Областна дирекция на МВР Б.. Въззивната инстанция в противоречие с постоянната практика на ВКС не е съобразила и факта, че нито възложителят, нито ползователят са направили възражения за недостатъци на строително-монтажните работи във връзка с преустройството. Неподписването на двустранен протокол от възложителя /инвеститора/ [община] за допълнителните строително-монтажни работи, съгласно изискването на раздел V, т.1 от договора, при положение, че допълнителните строително-монтажни работи са извършени, не е направено възражение за некачественото им изпълнение и обектът се ползва по предназначение, не обосновава извод за липса на правоотношение между страните във връзка с допълнително извършените СМР. При положение, че възложителят е имал фактическа власт върху изработеното от изпълнителя, предоставил го е за ползване по предназначение и същото функционира по предназначение, без да има възражение за недостатъци от страна на възложителя, то следва, че изработеното е прието от последния чрез конклудентни действия и същият дължи възнаграждение за извършената работа на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД. Като не е съобразил горепосочените факти и обстоятелства, а е приел, че останалите по вид и обем СМР извън платените не могат да бъдат установени относно количеството и естеството им и срещу каква сума, предвид противоречивите твърдения за ролята на втория ответник като фактически възложител на работата и липсата на ангажирани свидетелски показания в тази насока, въззивният съд е постановил неправилно решение. Решаващият съдебен състав е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е обсъдил в съвкупност и тяхната взаимна връзка всички събрани доказателства и е постановил необосновано решение в противоречие с правилата на логическото мислене. Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че неправилно въззивният съд е отхвърлил иска поради недоказване от ищеца какви по вид и обем допълнителни работи и от кого са му били възложени. Поради това, че не се налага извършването на други съдопроизводствени действия делото не следва да бъде върнато на въззивната инстанция, а може да бъде решено по същество. За да бъде ангажирана отговорността на ответниците за заплащане на възнаграждение за извършените допълнителни строително-монтажни работи солидарно, е необходимо наличието на следните предпоставки: действителен договор за изработка, изпълнение на възложената работа, приемане на изпълнената работа, уговорена солидарна отговорност на ответниците или предвидена в закона солидарност. По направеното от ответника [община] /въззивник в производството пред САС/ възражение за нищожност на договора за строителство поради сключването му без извършена процедура по реда на чл. 7, ал. 1, т. 1 от Наредба за възлагане на обществени поръчки под праговете, определени в чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./, настоящият съдебен състав счита, че процесният договор за строителство е нищожен на основание чл. 26, ал. 1, предл. първо ЗЗД поради противоречие със закона - нарушение на чл. 7, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1, т. 1, б. „а” от Наредба за възлагане на обществени поръчки под праговете, определени в чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./, във връзка с чл. 7, ал. 4 ЗОП /отм./. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1, т. 1 от посочената наредба възложителят взема решение за провеждане на ограничен конкурс, когато стойността на обществената поръчка към датата на обявяване на процедурата за възлагане без ДДС за строителство е в границите над 30 000 лв. до 100 000 лв., а съобразно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 1, б. „а” от същата наредба възложителят взема решение за провеждане на пряко договаряне за възлагане на малка обществена поръчка, когато стойността на обществената поръчка към датата на обявяване на процедурата за възлагане без ДДС за строителство е в границите до 30 000 лв. С оглед стойността на процесния договор за строителство и на установените във връзка с него допълнителни строително-монтажни работи, съгласно чл. 7 ЗОП /отм./ са приложими разпоредбите на Наредба за възлагане на обществени поръчки под праговете, определени в чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /отм./. В. е следвало да открие и проведе процедурата на малка обществена поръчка, като определи с решение и съответния кандидат, класиран на първо място за изпълнител. Решенията за откриване и за определяне на изпълнителя на обществената поръчка представляват индивидуални административни актове и са предпоставка за сключването на договора. Липсата на провеждане на процедура по възлагане на малка обществена поръчка води до начална нищожност на сключения договор като противоречащ на закона съгласно чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Поради нищожността на договора за строителство предявеният иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД за заплащане на възнаграждение за допълнително възложените и изпълнени СМР е неоснователен. В горепосочения смисъл е и постоянната практика на ВКС, формирана по реда на чл. 290 ГПК - решение № 183/02.11.2011г. по т. дело № 209/2011г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. Поради неоснователността на иска за възнаграждение за СМР и с оглед акцесорния характер на вземането за обезщетение за забава, искът с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД също е неоснователен. Въз основа на изложените съображения настоящият съд счита, че след като крайният извод за неоснователност на предявените искове съвпада с крайния извод на въззивния съд, то решението на Софийски апелативен съд следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, разноски на касатора не се дължат. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК касаторът трябва да бъде осъден да заплати на ответника Областна дирекция на МВР Б. юрисконсултско възнаграждение в размер 1 350 лв. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1251 от 04.07.2011г. по гр. дело № 384/2010г. на Софийски апелативен съд. ОСЪЖДА И. Б. Б. в качеството му на едноличен търговец с наименование [фирма], [населено място], [улица] да заплати на Областна дирекция на МВР Б., [улица] на основание чл. 78, ал. 8 ГПК сумата 1 350 лв. /хиляда триста и петдесет лева/ – възнаграждение за юрисконсулт. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.