1 РЕШЕНИЕ В ИМЕТО НА НАРОДА № 50143 гр. София, 04.07.2023 г. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ, в открито съдебно заседание на двадесет и пети октомври през две хиляди двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЯН БАЛЕВСКИ ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ ГАЛИНА ИВАНОВА при участие на секретаря Лилия Златкова като изслуша докладваното от съдия Галина Иванова т.д. № 1707 по описа за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. Министерство на младежта и спорта чрез адв. П. М. обжалва решение № 960 от 04.05.2020 г. по т.д. 5292/19 г., САС, 6 състав, като касаторът е изложил доводи за необоснованост на съдебното решение, основание за отмяна съгласно чл. 281, т. 3, пр. 3 от ГПК. Оспорва преценката на доказателствата, извършена от въззивния съд и мотивира, че забавата за предаване на възложените за изработка строително-монтажни работи, се дължи изцяло на виновното неизпълнение в срок на задълженията на изпълнителя. Счита, че не е установено възникването на непредвидени обстоятелства, водещи до липса на забава. Съставените заменителни таблици за един от обектите, строителят бил отстранявал недостатъци на количествените сметки в хода на работата, което било негово задължение. Основното му твърдение, че е била реализирана забава изцяло по вина на изпълнителя за всички обекти. Подробно мотивира, че има право на вземане за неустойки за забава по посочените договори, с които вземания в срок в процеса е направил възражения за прихващане. По договор 23-00-57 от 30.07.2014 г. се дължала неустойка за 72 дни забава. Твърди се приемане-предаване на работата на 05.12.2014 г. Счита, че неустойката, уговорена в договора е 0,05 % на ден, не повече от 5 % от стойността, която неустойка в случая е 199 069,99 лв х 0,05 % х 69 дни. По договор 23-00-58/30.07.2014 г. неустойката била 72 дни, удостоверение за въвеждане в експлоатация 11.12.2014 г. – размер 14 371,42 лв (399 205,98 лв х 0,05 % х72 дни). По договор 23-00-64/30.07.2014 г. – 79 дни забава неустойка за забава 9 819,81 лв (248 602,84 лв х 79 дни х 0,05 %). Твърди, че строителният надзор бил избран на 31.07.2014 г. и не може да се приеме, че е налице негова забава, в качеството му на възложител. Забавата била осъществена, като не е предадена работата в срок с въвеждане в експлоатация на обектите, както било уговорено във всеки един от договорите. Оспорен е изводът за липсата на възможност да се извърши прихващане, тъй като вземанията за неустойки, с които бил извършил прихващане, са погасени по давност. Излага съображения за наличие на нарушение на материалния закон, основание за отмяна съгласно чл. 281, т. 3, пр. 3 от ГПК. Моли да се отмени решението, като се уважат възраженията му за прихващане. Ответникът „Капитол груп“ ЕООД оспорва касационната жалба. Счита, че касаторът не разполага с вземане, което да е изискуемо по смисъла на чл. 92 от ЗЗД и да е в забава. При постановяване на решението следвало да се съобрази, че първият договор за обект [населено място], договор № 23-00-57 от 30.07.2014 г., била издадена заповед за Строителен надзор за спиране на строежа. Имало прието и разрешение за строеж. Изпълнителят за определената част от периода нямало как да изпълнява СМР на обекта и този период не следвало да се счита за забава. По отношение на договор № 23-00-58/30.07.2014 за обектите в Община Руен, следвало да се има предвид, че по отношение на същите имало съставени констативни протоколи от Строителния надзор и проектантите, с които било констатирано несъответствие между проектната документация, която била одобрена, въз основа, на която имало издадено разрешение за строеж на съответните подобекти и договорени СМР. Наредено било да се спре работа и да се до уточняване на несъответствия. Счита, че следва да се съобрази заключението на вещото лице в т. 4, като се приеме, че не е допусната забава. Оспорва мотивите на въззивния съд, че не счита, че е налице спиране на изпълнението, тъй като нямало съставени акт за спиране и акт образец 11, за възобновяване на строителството. Съдът бил нарушил материалния закон, тъй като съгласно заповедите и предписанията на строителния надзор и на проектите били задължителни за изпълнителя и той нямало как да изпълнява при наличието им. Излага подробни съображения. Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното: С определение № 332 от 27.05.2022 г. е допуснато касационно обжалване на решение № 960 от 04.05.2020 г. по т.д. 5292/19 г., Апелативен съд – София, 6 състав, в частта, с която е потвърдено решението за осъждане на Министерство на младежта и спорта да заплати на „Капитол груп“ ЕООД, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД посочените суми: - за разликата над 6 161,45 лв до уважения размер от 13 038,36 лв дължима на основание договор № 23-00-57/30.07.2014 г., възнаграждение - за разликата над сумата 21357,48 лв до сумата от 35 728,90 лв, обща стойност на уважените искове по договор № 23-00-58 от 30.07.2014 г. относно фактури № № 1324/1.12.2014 г. – неплатени суми, на основание чл. 5, ал. 2 от договора, на стойност 7 081,91лв, 1325/1.12.2014 г. неплатена сума от 6 923,07 лв, на основание чл. 5, ал. 2 от договора, 1326/1.12.2014 г, на стойност 6 813,57 лв, неплатена сума по чл. 5, ал. 2 от договора 1322/1.12.2014 г – 7 728,76 лв, неплатена сума по чл. 5, ал.2 от договора и по фактура 1323/1.12.2014 г. – 7 181,59 лв, неплатена сума на основание чл. 5, ал. 2 от договора, възнаграждение - за разликата над 11 276,98 лв до уважения размер от 21 096,79 лв, по договор № 23-00-64/30.07.2014 г, на основание фактура № 1331/12.12.2014 г., издадена от „Капитол груп“ ЕООД, възнаграждение. Касационното обжалване, в посочената част, е допуснато по поставения правен въпрос: Допустимо ли е да се извърши съдебно прихващане с погасено по давност вземане, с оглед разпоредбата на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, поради разрешаване на поставения правен въпрос в противоречие с Тълкувателно решение 2/18.03.2022 г. по тълк.д. 2/2020 г. на ОСГТК на ВКС. Съгласно даденото задължително тълкуване на чл. 103 от ЗЗД, в посоченото тълкувателно решение, действието на прихващането представлява погасяване на насрещни вземания до размера на по-малкото от тях. На основание чл. 103, ал. 2 от ЗЗД прихващането настъпва винаги с обратна сила – от първия ден, в който е могло да се извърши, т.е. когато активното вземане е било изискуемо, а пасивното изпълняемо. Без значение е ликвидността на вземането. На основание чл. 104, ал. 2 от ЗЗД действието на прихващането е винаги обратно. На основание чл. 103, ал. 2 от ЗЗД може да се извърши прихващане с погасено по давност вземане. При признаване на активното вземане от съда, при направено съдебно възражение за прихващане, признатите от съда вземания се считат за погасени с обратна сила, към момента, към който е могло да се извърши прихващане - активното вземане да е било изискуемо, а пасивното изпълняемо. Кога е настъпила ликвидността е без значение. Въззивният съд е разгледал и е приел, че са погасени по давност вземанията, предявени от ответника-касатор в настоящето производство, чрез надлежно заявено възражение за прихващане, формулирано в отговора на исковата молба, подаден на 29.01.2018 г. Възраженията за прихващане са с вземания на възложителя (Министерство на младежта и спорта) към изпълнителя („Капитол груп“ ЕООД), на основание чл. 92 от ЗЗД, предвидени в договорите, чл. 19, ал. 1 от същите неустойка за забава за изработване на възложеното, в размер на 0,05% за всеки просрочен ден, но не повече от 5 % от стойността на договора. Въззивният съд е приел в мотивите си, че вземанията за неустойка са погасени по давност, на основание чл. 111 б. „б“ от ЗЗД и с тях не може да се извърши прихващане. Прието е, че за всяко от посочените вземания, давността е започнала да тече през м. декември 2014 г. и към деня на предявяване на възражението за прихващане (29.01.2018 г) давността била изтекла. Тези изводи на съда са постановени в противоречие с материалния закон, конкретно нормата на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, така както е разяснена в посоченото тълкувателно решение. Когато е направено в срок съдебно възражение за прихващане или ответникът се е позовал на възражение за прихващане, съдът проверява предпоставките относно съществуването на правото и преценява дали е могло да се извърши прихващане към момента, към който активното вземане е било изискуемо, а пасивното вземане, изпълняемо. Преценката е винаги към момента, към който е било възможно двете вземания да се прихванат. В този смисъл, дори вземането да е предявено в по-късен момент, съдът не може да не разгледа възражение за прихващане и ако установи вземането, не може да приеме, че е погасено по давност, защото е изтекъл определен срок към момента на изявлението за прихващане, направено с отговора на исковата молба, както е сторил в случая въззивният съд. С оглед изричната норма на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД преценката относно наличието на прихващане, съответно погасяване на вземането до размера на по-малкото, се прави към момента, към който е могло да се извърши прихващането. Постановявайки извод, че вземанията за неустойки за забава са погасени по давност, предмет на заявеното възражение за съдебно прихващане, е постановил решението си в противоречие с чл. 103, ал. 2 от ЗЗД. По същество на касационната жалба. Касационното обжалване е допуснато частично с оглед заявените възражения за прихващане. За да остави в сила решението на първата инстанция в частите: по договор № 23-00-57/30.07.2014 г. за разликата над отхвърлената част, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД за сумата от 13 038,36 лв, дължимо възнаграждение на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, въззивният съд е изложил мотиви, че вземането, с което е отправено възражение за прихващане е погасено по давност, на основание чл. 111, б. б от ЗЗД. По договор № 23-00-58/30.07.2014 г., въззивният съд е приел, че съществува вземане за възнаграждение на изпълнителя в размер за различните обекти, като общият сбор 35 728,90 лв. Приел е, че вземането на основание чл. 92 от ЗЗД, с което е заявено възражение за прихващане е погасено по давност. По договор № 23-00-64/30.07.2014 г., въззивният съд е приел, че съществува вземане на изпълнителя в размер на 21 096,79 лв и вземанията за неустойки са погасени по давност. Въззивният съд е приел, че с договор № 23-00-57 от 30.07.2014 г. е възложено изпълнение на СМР, след проведена процедура по ЗОП. Искът на изпълнителя „Капитол груп“ ЕООД е уважен, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД в посочения размер. Прието е наличието на съществуване на така посочения договор, сключен след провеждане на процедура по ЗОП отм. Въззивният съд е приел, че в чл. 19, ал. 1 от договора, страните са уговорили, че при забава на изпълнението на строително-монтажните работи, в срока по чл. 2, ал. 1, изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,05 % от общата стойност на договора за всеки просрочен ден закъснение, но не повече от 5 % от общата стойност на договора. В случая е заявено прихващане от ответника по иска, касатор в настоящето производство, със сумата 6 876,91 лв (с отговора на исковата молба), представляваща неустойка за забава, съгласно уговореното в договора, съгласно чл. 19, ал. 1 от договор № 23-00-57/30.07.2014 г. Прието е, че съгласно договор № 23-00-57 от 30.07.2014 г. за изпълнение на възложените с този договор строително-монтажни работи е уговорено възнаграждение е 199 069,99 лв с ДДС (стойност на договора). Въззивният съд е приел, че срокът за изпълнение на възложените строително-монтажни работи, започва да тече от издаване на протокол за строителна площадка и определяне строителна линия, която в случая е 25.08.2014 г. Макар да няма изрично изложени мотиви, настоящият съдебен състав намира, че въззивният съд е уважил довода на изпълнителя за забава от страна на възложителя да определи строителен надзор, като по този начин не е изпълнил задължението си, произтичащо от договора и от закона. Този извод на съда е необоснован. Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора, срокът за изпълнение на строително-монтажните работи започва да тече от сключване на договора. В случая това е станало на 30.07.2014 г. Определеният в тази клауза срок е 60-дневен, като е посочено, че „приключва с издаване на Удостоверение за въвеждане на обекта в експлоатация (когато е приложимо между страните) и подписан приемо-предавателен протокол между страните“. Срокът за изпълнение на строително-монтажните работи, при сключен договор по реда на ЗОП от 2004 г. (отм) и проведена обществена поръчка е съществен елемент от същия. Изборът на конкретния изпълнител е съобразено и с предложения срок за изпълнение на поръчката. Не може да се приеме, че е налице забава на кредитор, на основание чл. 96 от ЗЗД. Необоснован е изводът на съда, че следва да започне броенето на срока от откриване на строителната линия и ниво на строеж. Срокът съгласно чл. 2, ал. 1 от договора започва да тече от сключване на договора. Определянето на строителния надзор при обекти категория V, каквито са възложените с процесните договори, е необходим елемент за провеждане на строителството в съответствие със ЗУТ. Настоящият съдебен състав намира, че строителен надзор е определен с протокол за избор на 31.07.2014 г. на възложителя Министерство на младежта и спорта,по чл. 101 г, ал. 4 ЗОП, видно от протокол по делото л. 69, том 1. Договорът за възлагане на дейностите по строителен надзор, между възложителя и определеното гражданско дружество да извърши строителен надзор, е сключен на 05.08.2014 г. Това обстоятелство не обосновава извод за наличие на забава на кредитора съгласно чл. 96 от ЗЗД, така както е приел въззивния съд, определяйки, че началото на срока за изпълнение на договора е 25.08.2014 г. – датата на откриване на строителна линия и ниво на строеж. Нормата на чл. 2, ал. 2, т. 2 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи за време на строителството, изисква съставяне на акт за откриване на строителна линия и ниво на строеж, за строежа от вида, на който е извършено процесното възлагане, V категория. Това обстоятелство е част от строителния процес. След като изпълнителят, комуто е възложено строителството, (в настоящия случай ищец и ответник по касационната жалба) по занятие извършва дейност строителство, е бил обвързан със срока, който е предложил, по реда на ЗОП. Срокът е бил съществен елемент при извършване на обществената поръчка. Самият строител е бил уведомен на 06.08.2014 г. за избора на строителен надзор. Това се установява от представения препис от електронна поща, приложен към писмо от 18.08.2014 г., изходящо от възложителя -ММС. Обстоятелството, че изпълнителя е получил същото на 18.08.2014 г. в писмен вид, не изключва по-ранното му уведомяване преди датата 18.08.2014 г., на 06.08.2014 г. по електронен път. Издаването на протокол за строителна линия и ниво на строеж се извършва при условията на чл. 2, ал. 2, т. 2 от Наредба № 3. Съгласно чл. 4, ал. 2 от посочената наредба, в редакцията й към м. август 2014 г. (изм. и доп. ДВ бр. 98 от 11.12.2012 г.), предвижда, че протоколът по чл. 157, ал. 2 от ЗУТ (отново в приложимата редакция), може да се издаде и от техническия ръководител, когато строежите са от V категория. Следователно и изпълнителят е могъл да поиска своевременно откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строеж, като към момента на искането и срокът за издаване на акта, строителният надзор вече би бил определен. Наличието на това нормативно разрешение и посочените обстоятелства, не са отчетени от въззивния съд и решението в тази част е и необосновано, и несъответно на посочените норми. При преценка на посочените факти, както и при приложение на посочените норми, настоящият съдебен състав не споделя извода за приложение на чл. 96 от ЗЗД. След като не е зависело единствено от възложителя, а и изпълнителят е могъл да извърши действието, то не е налице причинна връзка между забавата на кредитора – възложител с началото на строителството. Освен това срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е определен в договора и по-късното определяне на строителния надзор, не е в причинна връзка със забавата, осъществена от изпълнителя. По изложените съображения, следва да се приеме, че съобразно чл.2, ал. 1 от договора, срокът за изпълнение на строително монтажните работи е започнал да тече от сключване на договора и не са налице обстоятелства, които да мотивират, че осъществената забава налага определяне начало на срока на 25.08.2014 г. когато е издадена строителната линия и ниво на строеж. Съгласно заключението на съдебно-техническата експертиза, удостоверение за въвеждане на обекта, предмет на договора, е издадено на 16.12.2014 г. Следователно е осъществена забава от 76 дни. По отношение на възражението на изпълнителя за липса на изпълнение в срок по вина на изпълнителя за периода след 10.10.2014 г. поради издаване на заповед № 1 от същата дата (л. 92, класьор 1), на строителния надзор, следва да се приеме следното: Действително на посочената дата е издадена заповед 10.10.2014 г. на строителния надзор, с която е посочено, че е налице изменение на инвестиционните намерения и се осигурява изпълнение на строително-монтажни работи на общ спортен комплекс, като за целта, тази част, предмет на изпълнение по процесния договор, ще бъде изпълнена, като се въведе и втори етап, за изпълнение на съблекалните и прилежащата инфраструктура. За да може да се приеме, изработеното на спортната площадка, отделно от съблекалните и прилежащата им инфраструктура, трябва да се издаде ново разрешение за строеж, в което да се отрази изпълнение на строежа на етапи. Строителният надзор е определил, че на 10.10.2014 г. следва да се приеме, че не може да се приеме работата на изпълнителя, поради необходимостта от издаване на изменение на издаденото разрешение за строеж. Действително по отношение на тези обстоятелства, се изключва вината за забава на изпълнителя. Следва да се вземе предвид, че като обстоятелство следва да се отчете и, че съгласно акт за установяване на СМР, подлежащи на закриване образец 12, са изпълнени на 7.11.2014 г., т.е. в рамките на посочения в заповедта срок. С оглед този акт не може да се приеме, че са били налице условия към 10.10.2014 г. да са изпълнени всички строително монтажни работи и единствената причина да е необходимостта от промяна в разрешението за строеж. Забавата на изпълнителя не е обусловена само от посочената заповед. На 05.12.2014 г. е изменено разрешителното за строеж, като е предвидено етапност, първи етап – два броя строителни площадки, а втори – фургон съблекалня и ново сградно водопроводно отклонение. При анализ на така установените факти, следва да се приеме, че срокът е започнал да тече на 30.07.2014 г. Строителството не е било завършено към датата на заповедта 10.10.2014 г. Забава е осъществена, като обектът не е завършен в предвидения в чл. 2, ал. 1 от договора срок от 60 календарни дни, на 30.09.2014 г. Независимо от заповедта от 10.10.2014 г., изпълнителят не е изпълнил в срок, продължил е да изпълнява до 07.11.2014 г. Следователно е налице забава и на изпълнителя до 07.11.2014 г., която не е в причинна връзка с издадената заповед от 10.10.2014 г. След 07.11.2014 г., видно и от мотивите на заповедта, въвеждането на обекта в експлоатация не се дължи на забавата на изпълнителя, а на изменените планове на инвеститора и необходимостта да се измени разрешението за строеж. Изменението на разрешението за строеж е необходимо за приемане на обекта с образец 15 и за въвеждане на обекта в експлоатация. На 05.12.2014 г. със заповед е изменено разрешението за строеж. Поради това осъществената забава за периода от 07.11.2014 г. до 05.12.2014 г., не може да се приеме, за осъществена в причинна връзка с поведението на изпълнителя. Този срок, следва да се изключи от осъществения период на забава. Удостоверението за въвеждане на обекта в експлоатация е от 16.12.2014 г., съгласно заключението на вещото лице. Следователно при падеж на задължението 30.09.2014 г, общо забавата е продължила 76 дни, от тях се приспадат, дните, при които забавата не е в причинна връзка с неизпълнението на задълженията на изпълнителя (28 дни) и общият размер на дните, за които следва да се начисли предвидената от страните неустойка е 48 дни. Размерът на дължимата неустойка за забава, така както е уговорен в чл. 19, ал. 1 от ЗЗД е 4 778,40 лв. Възражението за прихващане е направено с твърдение за по-голям размер на вземането за неустойка за забава 6 876,91 лв. При преценка предпоставките на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, настоящият съдебен състав счита, че следва да се зачете установеното от въззивния съд извънсъдебно прихващане. По същество с обжалваното решение, въззивният съд след отмяна на решението на първоинстанционния съд, е отхвърлил иска с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, за разликата над 13 038,36 лв до 19 906,27 лв. Видно от диспозитива на решението, тази разлика се дължи на неплатената част от сумата – уговорена гаранция, съгласно чл. 5, ал. 2 от договора. Въззивният съд е уважил иска на изпълнителя с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, като е приел, че дължимите суми са тези определени в заключението на вещото лице. Съгласно заключението на вещото лице от счетоводната експертиза, посочената сума представлява стойност на издадено кредитно известие 1380/01.07.2015 г. на стойност 6 867,91 лв. Посочено е в заключението, че това е стойност по чл. 5, ал. 2 от договора. Съгласно чл. 5, ал. 2 от договора, при съставяне на месечен отчет под формата на акт образец 19, за действително извършените през периода, видове и количества ремонтни и строително-монтажни работи, стойността, подлежаща на заплащане се намалява с 10 % като удържаните суми, служат за обезпечителна мярка, относно изпълнението в срок, на предвидените строително-ремонтни дейности. Следователно, предвиденото обезпечение за незаплащане на 10 % от дължимото възнаграждение, представлява обезпечение на вземането за неустойка за забава. Постановявайки въззивното решение, съдът е приел, че посочената сума представлява извършено извънсъдебно прихващане между вземането за възнаграждение, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД и дължимата от изпълнителя неустойка на основание чл. 92 от ЗЗД, за забава на възложените за изработка строително-монтажни работи с договор № 23-00-57/30.07.2014 г. Двете вземания са били изискуеми и е настъпило погасяване до размера на по-малкото, което е факт, установен от въззивния съд с частичното влязло в сила съдебно решение. Предвид установения по-нисък размер на неустойката, в настоящия процес, не може да се приеме, че следва да се извърши прихващане в по-голям размер от вече осъщественото извънсъдебно прихващане. По тези съображения решението на въззивния съд не следва да се отменя в тази част. По отношение на възражението за прихващане с вземането за неустойка, на основание чл. 92 от ЗЗД за забава за изпълнение в срок на възложените строително-монтажни работи с договор № 23-00- 58/30.07.2014 г. в размер на 14 371,42 лв, настоящият съдебен състав установи, че и в този договор е уговорено задължение за заплащане на неустойка на основание чл. 19, ал. 1 от договора, като клаузата е формулирана по идентичен начин. Въззивният съд е приел, че началото на срока е датата на издаване на протокола за строителна линия и ниво на строеж, 19.08.2014 г. Съгласно чл. 2, ал. 1 от договора, срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е 60 дни. По изложените вече съображения, началото на изпълнение на задълженията подоговора е сключване на договора, 30.07.2014 г. По вече изложените съображения, и в настоящия случай, не може да се приеме, че осъществената забава от възложителя за определяне на строителния надзор, е в причинна връзка с осъществената забава от длъжника. Поради това, началото на срока за изпълнение на строително монтажните работи, предвиден в чл.2, ал. 1 от договора е датата на сключване на договора и е в размер на 60 календарни дни. Определено е, че за изпълнена ще се счита работа след въвеждане на обекта в експлоатация с издаване на удостоверение за това. В случая, за всички обекти, предмет на договора, въвеждането в експлоатация е станало на 11.12.2014 г. Падежът на задължението е 30.09.2014 г. Следователно е налице забава от 71 дни. По отношение дължимостта на неустойка за всички дни забава, следва да се разгледа възражението на изпълнителя, че забавата, която е осъществена не е във връзка с допуснато от него неизпълнение. Изпълнението на възложените работи, е било спряно със заповед 1 от 02.10.2014 г., издадена от строителния надзор. В заповедта е посочено, че е наложително изясняване на предмета на изпълнение, поради разлика между договорените СМР и одобрените проекти. Работата е спряна за установяване различието и с констативен протокол от 18.10.2014 г. е продължена. За този период забавата не е в причинна връзка с поведението на изпълнителя, поради което следва да се приеме, че за период от 16 дни, не е налице забавено изпълнение по вина на изпълнителя. Общо осъществената виновно забава е от 55 дни. С оглед уговореното в чл. 19, ал.1 от договора, стойността на неустойката е 10 978,16 лв. Въззивният съд е посочил, че следва да отхвърли иска, със стойността на дължимата гаранция, определена на основание чл. 5, ал. 2 от договора, така както е посочено в заключението на вещото лице, включвайки само част от обектите, за които е внесена тази гаранция. Искът с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД е отхвърлен за сумата от 4 191,67 лв. Съгласно заключението на вещото лице, общата стойност на издадените кредитни известия на основание чл. 5, ал. 2 от договора е 9 692,89 лв. Съдът е уважил в този случай само частично осъщественото извънсъдебно прихващане на стойност 4 191,67 лв и не е уважил до 9 692,89 лв Изводът, достигнат от въззивния съд, за осъществено извънсъдебно прихващане със стойността на неустойката в размер на 4 191,67 лв следва да се зачете. С оглед заявения размер на възражението за прихващане със стойността на неустойката за забава по посочения договор е 10 975,36 лв. (10 978,16 лв). С оглед достигнатия извод, че се дължи неустойка в по-голям размер, то следва да се извърши прихващане с вземането в претендирания размер от 10 975, 36 лв. Обстоятелството, че е извършено извънсъдебно прихващане, не препятства уважаването на заявеното съдебно възражение за прихващане, на основание чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, за разликата над размера, за който е извършено погасяване. Вземането за възнаграждение, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, е изискуемо към момента на завършване на обектите. Към този момент е изискуемо и вземането за неустойка, на основание чл. 92, ал. 1 от ЗЗД, така както е установена в настоящия процес. Следователно вземането за възнаграждение, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, следва да се прихване с дължимата неустойка, на основание чл. 19, ал. 1 от договора, като размера на съдебното прихващане е разликата над 4 191,67 лв до 10 975,36 лв. Доколкото е заявено прихващане със стойности по фактури, издадени въз основа на този договор, а именно 1324, 1325,1326, 1322 и 1323 от 01.12.2014 г. и съдът е съобразил прихващането, на основание чл. 5, ал. 2 от договора, следва да се посочи, че съгласно заключението на вещото лице по посочения договор № 23-00-58 от 30.07.2014 г. стойността на издадената фактура 1324 от 1.12.2014 г. е 7912,75 лв, на фактура 1325 от 1.12.2014 г. 7735,28 лв, на фактура 1326/1.12.2014 г. 7 612,93 лв, на 1322/1.12.2014 г. 8 635,49 лв и 1323/1.12.2014 г. 8 024,12 лв, общ размер 39 920,57 лв. От тази сума съдът е признал като погасена чрез прихващане сумата от 4 191,67 лв. Следователно размерът на вземането на изпълнителя е 35 728,90 лв. Следва да се приеме, че като погасена чрез прихващане е и сумата от 6 738,69 лв (установения размер на неустойката 10 975,36 лв – 4 191,67 лв) или да се приеме, че е погасено задължението до този размер 6 738,69 лв. Двете вземания са били изискуеми и към момента на изискуемостта им, датата на възникване на задължението за заплащане на възнаграждение за изработеното, е могло да се извърши прихващане с вземането за неустойка, на основание чл. 103, ал. 2 от ЗЗД. Към този момент вземането за неустойка не е било погасено по давност. В случая, ще следва да се отмени решението в частта, с която е отменено решението за осъждане на възложителя да заплати разликата над 28 990,21 лв до 35 728,90 лв. В останалата част над 21 357,40 лв до 28 990,21 лв, следва да бъде оставено в сила. По отношение на договор № 23-00-64/30.07.2014 г., настоящият съдебен състав намира, че определеният в чл.2, ал. 1 срок от 60 дни започва да тече от сключване на договора – 30.07.2014 г. Падежът на задължението е 30.09.2014 г. Работата е приета и е издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация на 15.12.2014 г. Следователно е налице забава от 75 дни. Наличието на валежи не изключва отговорността на изпълнителя за извършване на работата в уговорения срок. Съгласно чл. 19, ал. 1 от договора, неустойката дължима за забава е 9 322,61 лв. Въззивният съд е отменил частично и вместо това е отхвърлил иска за заплащане на стойността на възнаграждението на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД за разликата над 21 096,79 лв до 24 452,94 лв. Посочено е, че това е стойността на удържана гаранция, която е задържана на основание чл. 5, ал. 2 от ЗЗД поради забавено изпълнение на задължението. Следователно е признато извънсъдебно прихващане на посочената стойност от 3 356,15 лв. Допустимо е да се извърши прихващане и с разликата до посочения размер от 9 322,61 лв. Двете вземания са били изискуеми и следва да се извърши прихващане до стойност от 9 322,61 лв, на основание чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, следователно допълнително над 3 356,15 лв със сумата 5 966,46 лв. Дължимостта на възнаграждението е установена към 15.12.2014 г. Отправеното в срока за отговор възражение за прихващане с посоченото вземане, не може да се разглежда като недопустимо за прихващане, предвид изричната разпоредба на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД. Следователно е настъпил погасителен ефект до посочения размер от 5 966,46 лв с вземането за възнаграждение на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД по посочения договор. Следва да се отмени частично решението в посочената част над 15 130,33 лв до 21 096,79 лв. В останалата част, решението на въззивния съд следва да се остави в сила. Съответно на изхода на спора, съразмерно, следва да се отмени решението на въззивния съд в частта, с която са определени разноски за разликата над 17 619,08 лв . Така мотивиран Върховният касационен съд на Р България Р Е Ш И ОТМЕНЯ решение № 960 от 04.05.2020 г. по т.д. 5292/19 г., Апелативен съд – София, ТО, 6 състав, в частта, с която е потвърдено решение № 1012 /03.06.2019 г. по т.д. 3317/17 г, СГС, ТО, VI-23 за осъждане на Министерство на младежта и спорта, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД по договор № 23-00-58 от 30.07.2014 г. в частта за разликата над 28 990,21 лв до 35 728,90 лв , по договор в частта № 23-00-64/30.07.2014 г. да заплати сумата над 15 130,33 лв до 21 096,79 лв, както и в частта относно определените разноски за въззивното производство за разликата над 17 619,08 лв И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА ОТХВЪРЛЯ ИСКОВЕТЕ на „Капитол груп“ ЕООД срещу Министерство на младежта и спорта за заплащане на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД за сумата от 6 738,69 лв, представляваща разликата над 28 990,21 лв до 35 728,90 лв, като погасена чрез прихващане, на основание чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, на основание договор № 23-00-58 от 30.07.2014 г., както и за сумата от 5 966,46 лв, разликата над 15 130,33 лв до 21 096,79 лв, като погасена чрез прихващане със, на основание чл. 92 от ЗЗД, за периода на забава от 30.09.2014 г. до 15.12.2014 г. за неизпълнение на задължението за изработване срок на възложеното с договор № 23-00-64/30.07.2014 г., сключен между страните, съгласно чл. 19, ал. 1 от този договор. ОСТАВЯ В СИЛА решението в частта, с която е потвърдено решението на Софийски градски съд № 1012/03.06.2019 г. по т.д. 3317/17 г. за осъждане на Министерство на младежта и спорта да заплати, на основание чл. 266, ал. 1 на „Капитол груп“ ЕООД дължимите възнаграждения, както следва за разликата над 6161,45 лв до уважения размер от 13 038,36 лв, дължима на основание сключения между страните договор № 23-00-57/30.07.2014 г., както и за разликата над 21 357,84 лв до 28 990,21 лв, дължимо възнаграждение на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД по договор № 23-00-58 от 30.07.2014 г. и за разликата над 11 276,98 лв до 15 130,33 лв, дължима на основание договор № 23-00-64/30.07.2014 г. Решението не може да се обжалва. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: