7 Р Е Ш Е Н И Е № 4 С., 26.07.2022г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети януари две хиляди и двадесет и втора година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА АННА БАЕВА при секретаря София Симеонова, като изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 497 по описа за 2020г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Кийлайн Холдингс“ АД, регистрирано в РПанама, представлявано от адв.П. П., срещу решение № 2780 от 13.12.2019г. по т.д. № 1386/2019г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, III състав, с което, след отмяна на решение № 44 от 04.12.2018г. по т.д. № 29/2018г. на Видински окръжен съд, Гражданска колегия, е отхвърлена подадената от „КийлайнХолдингс“ АД молба по чл.625 ТЗ срещу „Лайт Пос“ ЕООД. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Поддържа, че въззивният съд неправилно е тълкувал и приложил разпоредбата на чл.286, ал.3 ТЗ. Излага съображения, че процесният договор за заем, въз основа на който се легитимира като кредитор, представлява търговска сделка, тъй като липсва оспорване на търговския му характер, както и оборване на презумпцията, уредена в чл.286, ал.3 ТЗ. Поддържа още, че въззивният съд не се е произнесъл по твърдяната в молбата неплатежоспособност на длъжника „ЛайтПос“ ЕООД, нито по въведената при условията на евентуалност свръхзадълженост, както и не е обсъдил всички ангажирани доказателства, отнасящи се до паричните задължения и възможността за покриване на същите с налично имущество. Поради това моли обжалваното решение да бъде отменено и делото да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане, евентуално да бъде постановено решение, с което молбата му бъде уважена. Ответникът по касацията „Джей Анд Ай“ ЕООД, представляван от адв. Д. П., оспорва касационната жалба. Счита, че жалбата е недопустима поради липса на доказателства за съществуването на дружеството – касатор и за представителна власт у адв.П. П., тъй като същият е упълномощен от Р. А. С. в качеството му на генерален пълномощник на касатора, за когото последните данни са от 2016г., като последното представено удостоверение за актуално състояние на това юридическо лице е от 2016г., докато производството по несъстоятелност и настоящото производство се развиват две, респ. четири години след декларираните обстоятелства. Поддържа, че не са изпълнени указанията на съда за отстраняване на констатираните нередовности, като не е било представено удостоверение за актуално състояние на касатора към 2015г., когато е учредена представителната власт на преупълномощителя Р. С., нито е било представено изрично потвърждение от законен представител на дружеството на извършените процесуални действия, включително подаване на касационна жалба. Поддържа, че въззивният съд законосъобразно е направил преценка относно вземането на кредитора, което произтича от договор за поръчителство, дефиниран като вземане, отнасящо се до търговска сделка по смисъла на чл.608 ТЗ, и в тази връзка правилно е приел, че презумцията на чл.286, ал.3 ТЗ се отнася до хипотези, в които представените доказателства за установяване на сделката като търговска са неубедителни, каквото твърдение в производството по несъстоятелност до момента не е правено. Моли касационно производство да бъде прекратено, а ако касационната жалба бъде счетена да допустима и редовна, обжалваното решение да бъде оставено в сила. В срока по чл.287, ал.1 ГПК не е постъпил писмен отговор от длъжника „Лайт Пос“ ЕООД. С определение № 118 от 09.03.2021г., постановено по настоящото дело, е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК касационно обжалване на въззивното решение по материалноправен въпрос, отнасящ се до приложението на чл.286, ал.1 вр. ал.3 ТЗ в хипотезата на сключен между търговци договор за заем и доказателствената тежест за оборване на презумпцията на чл.286, ал.3 ТЗ. Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, Второ отделение, като прецени данните по делото с оглед заявените касационни основания и съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното: Възражението на ответника за нередовност на подадената касационна жалба е неоснователно. В изпълнение на дадените от настоящия състав указания касаторът е представил удостоверение за юридическо лице, издадено на 12.01.2021г. от Публичния регистър на П., с което е установил съществуването на дружеството. Според посоченото в това удостоверение, дружеството се представлява от неговия президент, а в случай на невъзможност от негова страна – от секретаря. Представено е и генерално пълномощно от 14.05.2015г., с което Р. А. С. е упълномощен с право да предприема и извършва от името на „Кийлайн Холдингс” АД посочените в него действия, в това число да представлява дружеството пред правителствени органи и общинските власти на всички страни по света, да наема юрисконсулти и/или адвокати да консултират и/или представляват процесуално дружеството, да започва съдебни производства, като предава на съдебен арбитраж всички сметки, претенции или спорове между дружеството и трети лица, да делегира права, предоставени с това пълномощно. Обстоятелството, че пълномощното е подписано от Х. А. Р. Ф. в качеството му на президент и В. А. М. в качеството ѝ на секретар на „Кийлайн холдинг“ е удостоверено от нотариус. Поради това, въпреки че не е представено удостоверение за актуално състояние на дружеството към момента на подписване на пълномощното, в какъвто смисъл бяха дадени указания от настоящия състав, с оглед удостовереното от нотариуса качество на упълномощителите – президент и секретар на дружеството, настоящият състав намира за установено, че пълномощното изхожда от лицата, представляващи дружеството, и с него посоченият пълномощник е надлежно упълномощен да представлява същото по делото, както и да преупълномощава други лица с това право. Представени са и пълномощни от 20.01.2020г. и от 14.01.2021г., с които Р. А. С. в качеството си на генерален пълномощник на дружеството - касатор е упълномощил адв. П. да представлява дружеството в настоящото производство. С оглед направените от ответника оспорвания на автентичността на пълномощното от 14.01.2021г. и молбата от Р. С. от същата дата за потвърждаване на извършените от адв. П. П. процесуални действия, е представено заявление от 21.01.2022г., с което Р. А. С. като пълномощник на „Кийлайн холдинг“ АД е потвърдил всички извършени от адв. П. П. процесуални действия по настоящото дело. Заявлението е с нотариална заверка на подписа на Р. С. с рег. № 354/2022г. на Т. Г., помощник – нотариус по заместване при В. В., рег. № 268 на НС с район на действия РС – С.. По изложените съображения настоящият състав намира, че касационната жалба е редовна, тъй като е подадена от лице с представителна власт. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е констатирал, че легитимацията на „Кийлайн холдинг“ INC да подаде молбата по чл.625 ТЗ срещу „Лайт Пос“ ЕООД е аргументирана със сключен на 01.07.2016г. между молителя като заемодател, „Гълфстрийм Инвестмънтс С.А.“ като заемополучател и „Лайт Пос“ ЕООД като поръчител договор за корпоративен заем за сумата от 900 000 щ.д. Приел е, че от значение е дали поръчителството от „Лайт Пос“ ЕООД представлява търговска сделка. Позовал се е на разпоредбата на чл.608, ал.1, т.1 ТЗ, както и на практика на ВКС, съгласно която, когато договорът за поръчителство е сключен като обезпечение за изпълнението на една търговска сделка, вземането на кредитора по договора за поръчителство е вземане, отнасящо се до търговска сделка. С оглед на това въззивният съд е приел, че следва да отговори на въпроса дали договорът за заем, сключен между „Кийлайн холдинг“ INC и „Гълфстрийм Инвестмънтс С.А.“, представлява търговска сделка. Изложил е съображения, че тъй като по обективен признак договорът за заем не е търговска сделка, то за да бъде определен като такава по субективен признак, е необходимо да отговаря на изискванията на чл.286, ал.1 ТЗ. С оглед изискването за установяване дали договорът представлява за заемодателя дейност, извършвана по занятие, въззивният съд е приел, че по делото не са ангажирани доказателства, че отдаването в заем на парични средства е част от предмета на дейност на дружеството, че същото притежава лиценз за извършване на дейност като кредитна институция, поради което и сключването на договора за заем се извършва по занятие. Приел е още, че не намира приложение оборимата презумпция по чл.286, ал.3 ТЗ, като е изложил съображения, че не е налице хипотезата, при която по делото са представени неубедителни доказателства, относими към установяване на сделката като част от занятието на търговеца. В допълнение, решаващият съдебен състав е изтъкнал, че липсват доказателства и за основанието за предоставяне на паричните средства на „Гълфстрийм Инвестмънтс С.А.“, както и дали сумата е използвана в търговската му дейност. С оглед на това въззивният съд е заключил, че не е налице една от императивно изискуемите от закона материалноправни предпоставки за иницииране на производството – търговска сделка, по която молителят да е кредитор. По поставения материалноправен въпрос е формирана постоянна съдебна практика, обективирана в постановените по реда на чл.290 ГПК решение № 55 от 17.07.2019г. по т.д. № 618/2018г. на ВКС, ТК, I т.о., решение № 134 от 22.06.2015г. по т.д. № 586/2014г. на ВКС, ТК, II т.о., решение № 102 от 08.10.2009г. по т.д. № 60/2009г. на ВКС, ТК, I т.о., решение № 127 от 05.10.2011г. по т.д. № 1027/2010г. на ВКС, ТК, II т.о. и други, съгласно която, след като заемът не е в кръга на посочените в чл.1, ал.1 ТЗ търговски сделки, сключването му от ответника в качеството на търговец обосновава прилагане на презумпцията на чл.286, ал.3 ТЗ, оборването на която – в смисъл, че получените суми не са свързани с дейността по занятие на заемополучателя – е в тежест на ответника. Достатъчно е сделката да е сключена от търговец в процеса на осъществяване на търговската му дейност, т. е. свързана с упражняваното от него занятие, за да се приложи субективният критерий. Ако ответникът оспори, че конкретната сделка не попада в кръга на този критерий, той следва да опровергае законовата презумпция и да докаже, че сделката не се намира в причинна връзка с упражняваното от него търговско занятие. Настоящият състав споделя тази практика, с оглед на което намира, че в хипотезата на сключен между търговци договор за заем намира приложение презумпцията на чл.286, ал.3 ТЗ и при направено от ответника оспорване, че сделката не е сключена във връзка с търговската дейност на страните, в негова тежест е да обори тази презумция. По касационната жалба: Ищецът. „Кийлайн холдинг“ АД е обосновал активната си легитимация с твърдението, че на 01.07.2016г. в качеството си на заемодател е сключил с „Гълфстрийм Инвестмънтс” С.А. в качеството му на заемополучател договор за корпоративен заем, обективиран в писмено споразумение, за сумата 900 000 щатски долара, както и че в същото споразумение е обективиран и договор за поръчителство с ответника „Лайт Пос” ЕООД. С исковата молба е представен договор за корпоративен заем от 01.07.2016г., сключен между „Кийлайн Холдингс” ИНК. – като заемодател, „Гълфстрийм Инвестмънтс” С.А. – като заемополучател, и „Лайт Пос” ЕООД – като поръчител, с който заемодателят е предоставил на заемополучателя заем в размер на 900 000 щатски долара, който следва да бъде издължен в срок до 30.06.2017г. В чл.1.1. от договора е посочено, че същият има силата и на разписка за получената в брой от заемополучателя сума в размер на 900 000 щатски долара. В чл.2.1 и чл.2.3 от договора е предвидено, че заемополучателят се задължава да заплаща на заемодателя лихва върху предоставените средства в размер на 5% годишно, като лихвата е платима на 30.06.2017г. В чл.2.6 от договора е предвидено, че ако заемополучателят не издължи на падежа главницата или което и да е задължение по договора, се задължава да заплати на заемодателя лихва върху размера на просроченото задължение в размер, равен на лихвата по чл.2.3 от договора, плюс наказателна надбавка върху нея в размер на 10% годишно. В чл.7 „Поръчителство” поръчителят е потвърдил, че поръчителството му се отнася до всички задължения на заемополучателя, които могат да възникнат от договора за заем, и налага на поръчителя същата отговорност, както в случай че поръчителят беше основен длъжник по отношение на задълженията на заемополучателя. Приета е като доказателство справка, издадена от управителя на „Лайт Пос” ЕООД, в която е посочено, че след направена проверка на счетоводните записвания в дружеството салдата им към 30.06.2017г. към „Кайлайн Холдингс” ИНК. са в размер на 945 000 щатски долара – търговски задължения. Прието е като доказателство и решение № 12-02-18 от 12.02.2018г. на Арбитражния съд при Съюза на арбитрите, с което „Лайт Пос” ЕООД е осъдено да заплати на „Кийлайн Холдингс” АД на основание чл.240, ал.1 вр. чл.138 и сл. ЗЗД сумата 900 000 щатски долара, дължима главница на основание договор за корпоративен заем, сключен на 01.07.2016г. между „Кийлайн Холдингс” АД – като заемодател, „Гълфстрийм Инвестмънтс” С.А. – като заемополучател, и „Лайт Пос” ЕООД – като поръчител, ведно със законната лихва, считано от 19.10.2017г. до окончателното ѝ изплащане, на основание чл.240, ал.2 вр. чл.138 ЗЗД сумата 45 000 щатски долара, дължима възнаградителна лихва за периода от 01.07.2016г. до 30.06.2017г. на основание същия договор за корпоративен заем, ведно със законната лихва, считано от 19.10.2017г. до окончателното ѝ изплащане, както и на основание чл.92, ал.1 вр. чл.138 ЗЗД сумата 28 350 щатски долара, представляваща неустойка за неизпълнение на поето с договора задължение, ведно със законната лихва, считано от 19.10.2017г. до окончателното плащане на сумата. От събраните доказателства се установява, че ищецът има вземане спрямо ответника, произтичащо от договор за заем, по който ответникът е поръчител, в размер на 900 000 щатски долара – главница и 45 000 щатски долара – възнаградителна лихва, като не са ангажирани доказателства за погасяване на това задължение. С оглед забавата на заемополучателя, ищецът има и вземане за неустойка по чл.2.6 от договора в размер на 15% годишно, считано от 30.06.2017г. С оглед дадения отговор на поставения материалноправен въпрос е неправилен изводът на въззивния съд, че вземането на ищеца не се отнася до търговска сделка. При липса на наведено от ответника твърдение и ангажирани доказателства, че договорът за заем не е сключен от страните по него във връзка с упражняваното от тях занятие, следва да се приеме, че с оглед презумпцията на чл.286, ал.3 вр. ал.1 ТЗ този договор има характера на търговска сделка. Съгласно решение № 143 от 16.10.2015г. по т.д. № 937/2015г. на ВКС, ТК, I т.о., когато договорът за поръчителство е сключен като обезпечение за изпълнението на една търговска сделка, вземането на кредитора по него е вземане, отнасящо се до търговска сделка по смисъла на чл.608 ал.1 от ТЗ, поради което невъзможността на търговеца - поръчител да изпълни това задължение съставлява израз на обективното състояние на неплатежоспособност по смисъла на чл.608 от ТЗ. В настоящия случай договорът за поръчителство е сключен между страните като обезпечението на договор за заем, имащ характера на търговска сделка. Поради това настоящият състав намира за установено, че ищецът има качеството на кредитор с вземане, отнасящо се до търговска сделка, поради което на основание чл.625 вр. чл.608, ал.1, т.1 ТЗ е легитимиран да предяви молба за откриване на производство по несъстоятелност на ответното дружество. Като е достигнал до противния извод, въззивният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Въззивният съд не е обсъдил събраните по делото доказателства – заключенията на основната и допълнителната ССЕ, приети в първоинстанционното производство във връзка с установяване на имущественото състояние на длъжника, както и изложените в тази връзка доводи във въззивната жалба. Поради това на основание чл.293, ал.3 ГПК делото следва да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане от друг състав, който следва да обсъди събраните доказателства и доводите на въззивника „Джей Анд Ай” ЕООД и да изложи съображения налице ли са състояния на неплатежоспособност и свръхзадълженост на длъжника по смисъла на чл. 608 ТЗ и чл.630 ТЗ след изследване на икономическото му състояние към момента на постановяване на съдебното решение. На основание чл.294, ал.2 ГПК при новото разглеждане на делото въззивният съд следва да се произнесе и по разноските за настоящото производство. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл.293, ал.1 във връзка с ал.3 ГПК Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 2780 от 13.12.2019г. по т.д. № 1386/2019г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, III състав. ВРЪЩА делото на Софийски апелативен съд за ново разглеждане от друг състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: