Р Е Ш Е Н И Е № 13 гр. София, 13 юни 2018 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети януари през 2018 г. в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: АНТОАНЕТА ДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: МАЯ ЦОНЕВА МИЛЕНА ПАНЕВА при участието на секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора Петър Долапчиев разгледа докладваното от съдия Панева касационно наказателно дело № 1210 по описа за 2017 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалби на подсъдимия, чрез защитника му адв. Т. М. и на повереника на частния обвинител М. С. срещу присъда № 240 от 24.07.2017 г. на състав на Великотърновския апелативен съд, постановена по ВНОХД № 183/2017 г. С жалбата на адв. М. се претендира наличие на касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК и е направено искане за отмяна на въззивната присъда и за оправдаване на подсъдимия В срока по чл. 351, ал. 4 НПК по делото е постъпило допълнение към тази жалба от адв. Л. - упълномощен от подсъдимия защитник. В него са доразвити доводите за съществени нарушения на материалния и на процесуалния закон. Подкрепено е искането за отмяна на въззивната присъда и за оправдаване на подсъдимия, като алтернативно е предложено връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В жалбата на повереника на частния обвинител С. се настоява, че въззивната присъда е постановена в нарушение на материалния закон, а отмереното с нея наказание е несправедливо занижено по размер, като не съответства на обществената опасност на извършеното престъпление и на личната обществена опасност на подсъдимия. Настоява се, че въззивният съд е нарушил материалния закон, като е потвърдил оневиняването на подсъдимия относно квалифициращото обстоятелство по чл. 252 , ал. 2 НК. Направено е искане за отмяна на въззивната присъда и за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд за увеличаване на наказанието. Направено е и искане за уважаване на предявения от С. граждански иск. В съдебното заседание пред настоящия състав повереникът на частния обвинител поддържа подадената жалба, изложените в нея аргументи и направените искания. Наред с това настоява, че безмотивно въззивният съд е приел, че заплатените от С. в полза на подсъдимия парични суми включват и неустойки, наред с главницата и лихвите. По отношение на жалбата от защитата на подсъдимия счита, че тя е неоснователна и пледира за отхвърлянето й. Всеки от защитниците К. и М. поддържа подадената от името на подсъдимия касационна жалба, подкрепящите я съображения и направените искания. Представителят на Върховната касационна прокуратура пледира за отхвърляне на жалбата на защитата на подсъдимия, считайки, че не са налице сочените в нея нарушения на материалния и на процесуалния закон. Не споделя тезата на частното обвинение за допуснато нарушение на материалния закон с оневиняването на подсъдимия по възприетата с обвинителния акт квалификация по чл. 252, ал. 2 вр. ал. 1 НК, но заявява солидарност със становището за неправилно прилагане на материалния закон поради неналагане на кумулативно предвидената санкция конфискация до ½-ра от имуществото. Предлага въззивната присъда да бъде отменена и делото да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане с оглед правилно определяне на приложимото наказание. Подсъдимият заявява съгласие с казаното от защитниците си. Моли за постановяване на оправдателна присъда. По касационната жалба на подсъдимия: Жалбата е основателна с оглед на част от изложените в нея съображения за допуснати при въззивното разглеждане на делото съществени процесуални нарушения. Преди всичко, направеното с нея искане за пълно оневиняване на подсъдимия не е съобразено с особеностите на касационния контрол, който е ориентиран единствено към процесуалната и материално-правната законосъобразност на оспорения съдебен акт, като изключва възможност за касационния съд да установява нови фактически положения, било то в рамките на събраните от предходните инстанции доказателства или чрез собствена активност по попълване на доказателствени празноти и изясняване на неясноти и противоречия в доказателствата. Изключение в това отношение прави хипотезата на чл. 354, ал. 5 НПК, която в случая не е налице. Основните въпроси по делото е възможно да се пререшат от касационната инстанция единствено и само в рамките на приетата от контролирания съд фактология. Съответно, ВКС би могъл да оправдае подсъдимия, ако тази фактология не сочи деянието да е извършено или ако не очертава признаците на престъпление. В случая това условие отсъства, доколкото приетите от въззивния съд факти описват извършено от подсъдимия вмененото му престъпление. Неоснователно се възразява, че съдържанието на обвинителния акт страда от информационен дефицит поради липса на посочени в него специалните норми, към които чл. 252 НК препраща с оглед бланкетния си характер и че това е лишило подсъдимия от възможност да узнае в какво е обвинен и пълноценно да се защити. Текстът на чл. 252, ал. 1 НК несъмнено е бланкетен, като е създаден и съществува като част от нормите на Особената част на Наказателния кодекс, предназначени да осигурят наказателно-правна защита на нормалното функциониране на паричното обръщение и кредитирането, като част от действащият икономически механизъм в страната. Част от признаците от обективната страна на това престъпление се нуждаят от допълнително поясняване, доколкото самият Наказателен кодекс, нито в чл. 252, нито в друга своя норма дава указание за това кои сделки са банкови (с оглед нуждите на конкретния казус), нито дава информация за условията на „съответното разрешение“ и случаите, когато издаването му е необходимо. Конкретното съдържание на всеки от тези признаци е невъзможно да бъде изведено от Наказателния кодекс. То може да бъде разбрано единствено чрез разглеждането на всеки от тях във връзка с нормативно установени извън Наказателния кодекс положения, макар че изрично препращане не е направено в чл. 252 НК. А такива нормативно установени положения съществуват. Поради важността на визираните в чл. 252 НК сделки за стабилността на икономическата система те имат изрична правна регламентация. Част от нея се съдържа в Закона за кредитните институции (ЗКрИ), който по специфичен начин, а именно определяйки предмета на банковата дейност, е дал дефиниция за банка/кредитна институция (чл. 2, ал. 1 и ал. 2). Като част от този предмет са посочени и конкретни видове сделки, сключвани от банките, основни сред които са публичното привличане на влогове или други възстановими средства и предоставянето на кредити или друго финансиране за своя сметка и на свой риск. Чрез тези сделки е определена същността на банковата дейност. Съответно, конкретното съдържание на признака „банкови сделки“ по чл. 252, ал. 1 НК може да бъде изведено именно от разпоредбата на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗКрИ. Другият обективен признак, който изисква допълнително изясняване, е свързан с липсващото съответно разрешение за извършване по занятие на посочените в чл. 252, ал. 1 НК сделки, в конкретния случай - банкови. Този признак изисква установяване на специалния режим, на който е подчинено извършването на тези сделки, като указанието в чл. 252, ал. 1 НК, че се касае за „съответно разрешение“ не дава информация за условията на този режим. По същество наказателният закон отново мълчаливо препраща към извън наказателни норми (в конкретния случай чл. 13 ЗКрИ), които уреждат необходимостта, реда и условията за получаване на разрешение, когато банковите сделки се извършват по занятие. Поради това несподелимо е мнението на въззивния съд, че нормата на чл. 252, ал. 1 НК не е бланкетна. Съответно, посочването в обвинителния акт на специалното законодателство и конкретните текстове от него, регламентиращи банковите сделки и режима за получаване на разрешение за извършване на такива сделки по занятие, несъмнено би обогатило съдържанието на този акт от информационна гледна точка, вкл. би послужило и на самия прокурор като средство за самоконтрол върху правилността на преценката му за съставомерността на инкриминираната дейност по избрания от него престъпен състав. Спестяването на това усилие носи на прокурора в принципен план рисковете от неправилна процесуална дейност, но не рефлектира по съществен начин върху правните възможности на подсъдимия за защита, защото такава непълнота не прави обвинението неясно до степен, отнемаща възможността на подсъдимия да узнае в какво е обвинен. Това е така, защото конкретното съдържание на действието, чрез което се осъществява изпълнителното деяние по чл. 252, ал. 1 НК е посочено в закона не по начин, изискващ допълване и уточняване чрез норми от друг акт, извън Наказателния кодекс, а точно и изчерпателно - „извършва“ банкови сделки. Това предполага описване в обвинителния акт на външните прояви на конкретното поведение на дееца, чрез които се приема, че са извършени именно финансови сделки от конкретния вид - в случая банкови, чрез излагане на фактите относно тези сделки - време; място; условия, при които са сключени; страни по тях; специфични особености на субектите от гледище на специалното законодателство и всички останали обстоятелства, които са съпътствали сключването на тези сделки. Формулирано по този начин, обвинението определя достатъчно ясно предмета на доказване от гледна точка на извършеното престъпление и участието на подсъдимия в него, като така се поставят основните рамки на процеса на доказване и осъществяване на правото на защита. Установяването на извън наказателните норми, към които препраща чл. 252 НК и посочването им в обвинителния акт би имало отношение към обосноваването на възприетата с този акт правна квалификация на инкриминираното поведение, а в чл. 246 НПК не се съдържа изискване към прокурора да излага правни съображения за взетото решение. Според чл. 246, ал. 3 НПК, той е длъжен единствено и само да посочи правната квалификация (което в случая е сторено). Различно е законодателното решение относно мотивите към присъдата, които съгл. чл. 305, ал. 3 НПК трябва да съдържат изложение и на правните съображения за взетото решение. Разликата в изискванията към съдържанието на обвинителния акт и на присъдата (която не се изчерпва с посоченото) не е случайна. Тя се дължи на процесуалната роля на единия и на другия акт, като в единия случай се повдига обвинение пред съда, на който по същество единствено се предлага да бъде признато за виновно и осъдено конкретно обвиненото лице, а в другия случай се решават по окончателен начин въпросите за вината, за правната квалификация на деянието и за фактическите обстоятелства, при които то е извършено. В случая обвинителният акт е способен да определи предмета на доказване от гледна точка на претендираното престъпление и участието на подсъдимия в него и да осигури на последния знание за съдържанието и естеството на обвинението. Това е добре видно от цялостното участие на подсъдимия в съдебния процес и изричното му заявление в началото на съдебното следствие пред първостепенния съд, че разбира обвинението добре. Значителна част от възраженията в коментираната жалба и в допълнението към нея са срещу извършената от въззивния съд оценка на доказателствата и отказът на този съд да признае достоверност на обясненията на подсъдимия, като се настоява, че те са подкрепени от показанията на свидетелите К. и И. и от писмените доказателства по делото. Тези възражения не третират проблем, по който е възможна касационна проверка, а са насочени към обосноваността на въззивния акт, като предлагат собствената на защитата перспектива към доказаталествата, противопоставяйки я на съдебните констатации. Ето защо не създава предпоставки за касационна проверка споделеното в жалбата мнение, че неправилно въззивният съд е приел, че подсъдимият е предоставил на всеки от свидетелите М. С., Р. и Т. Н. с уговорена лихва върху заетите суми; че неправилно въззивният съд е кредитирал с доверие показанията на М. С. и К. Р.; че само въз основа на свидетелски показания е прието, че е уговаряна лихва във всеки от инкриминираните по делото случаи; че фактическите изводи на въззивния съд не отговарят на доказателствата. Не съставлява нарушение на закона това, че при противоречие в доказателствата въззивният съд е преценил като съответстващи на истината онези, които противостоят на поддържаната от подсъдимия оправдателна версия за събитията. В НПК не се съдържат забрани за постановяване на осъдителен акт, когато отделни доказателствени източници са с противоположна насоченост. Щом са спазени изискванията на чл. 13, чл. 14, ал. 1 НПК, на чл. 107, ал. 3 и ал. 5 НПК и убеждението на съда по фактите е основано на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото, лишено от основания е възражението, че възприемането на обвинителната теза е в отклонение от процесуалния регламент. Такъв именно е настоящият случай. Оценката, която е дал въззивният съд на гласните доказателства, следва строго очертания от процесуалните норми и от правилата на логиката път. Изводите относно обстоятелствата, при които са извършени приетите за доказани сделки, са основани на точен прочит, както на писмените, така и на гласните доказателства. Няма недостатъци в правилността и последователността на разсъжденията му, които да компрометират формулирания от него познавателен резултат. Закономерно съдебната оценка на третираните в жалбата доказателствени източници е различна от предложената от защитата, доколкото е основана на критерии от извънсубективно естество и е дадена в рамките на цялостния процес по установяване на истината. Изводът на въззивния съд за достоверност на показанията на свидетелите М. С. и Т. Н. и приобщените чрез техниката по чл. 281, ал. 4 НПК показания на К. Р. от досъдебното производство, по отношение на фактите относно поисканите от всеки от тримата и заети от подсъдимия парични суми, относно уговарянето на лихви, документирането на постигнатото съгласие в писмени разписки и начина на оформянето на тези разписки с вписване в тях на сумите по лихвите като част от заетата главница не е произволен, както се твърди в жалбата. Той е направен след преценка на качествените характеристики на показанията на тези свидетели (стр. 10 и сл. от мотивите). Въззивният съд е съобразил факта на съвпадащите твърдения на всеки от свидетелите С., Р. и Н. относно това, че на всеки от тях подсъдимият по собствена инициатива е предлагал да го подпомогне финансово чрез парични заеми; че при всеки от отпусканите на тримата заеми е уговарял лихва; еднаквият модел на поведение с оформяне на разписки за предоставените в заем суми и вписване на поисканата лихва в тези разписки като част от заетата сума, а не отделно като възнаграждение за услугата. Това, че повече от 8 години след инкриминираните събития увереността на М. С. е отстъпила на известна несигурност при описването на начина, по който е погасил заемите, не без основание е обяснено от въззивния съд с типичното за човешката памет свойство да бъде селективна, особено по отношение на детайли от събитията, каквито несъмнено се явяват посочените обстоятелства и с естествения процес на забравяне, като се има предвид, че разказа на свидетеля е за събития, случили се 6 - 7 години преди разпита му пред съда. Невярно е твърдението на адв. К., че АС не е конкретизирал в акта си размера на отделните заеми. Напротив ясно и достъпно за възприемане е посочено в мотивите към присъдата, че на два пъти подсъдимият е заел на свид. С. сума от по 10 000 лв.(при съответната лихва). А колкото до това, че в диспозитивната част на присъдата отделните заеми не са конкретизирани като време на отпускане и размер на всеки от тях, то не е компрометирало акта, доколкото тази информация фигурира в обстоятелствената негова част. Дистанцирано от съдържанието на въззивното решение е и оплакването, че процесът по формиране на убеждението на въззивния съд е протекъл при игнориране на обясненията на подсъдимия. Въззивният съд не само не е неглижирал съобщеното от подсъдимия, а изрично го е подложил на оценка от гледище на съдържанието му, на вътрешно-логическите му характеристики и съпоставяйки го с останалите доказателства, като е аргументирал отказа си да го акредитира с доверие. Това, че АС е отказал да признае достоверност на твърденията на подсъдимия не означава, че ги е пренебрегнал. Съгл. чл. 14 НПК съдът взема решенията си по вътрешно убеждение. Методът за оценка на доказателствената съвкупност, който законът е установил в посочената норма, изключва предустановеност на силата на което и да е от доказателствата и доказателствените средства. Това важи и за обясненията на обвиняемия/подсъдимия, които също нямат предустановена абсолютна доказателствена стойност. Съответно, съдът няма задължение всякога и на всяка цена да им признае пълнота и достоверност. Напротив, той е длъжен да бъде критичен към тяхното качество така, както и към всички останали доказателства и доказателствени източници. Този именно подход е бил следван от въззивния съд при оценката на обясненията на подсъдимия, като аргументи са изложени на стр. 15 от мотивите към присъдата. Налице е обаче претендираното с касационната жалба на подсъдимия нарушение на чл. 287, ал. 1 НПК. Изискването за спазване на процесуалния регламент при установяването на фактите не съществува самоцелно, а като предпоставка за решаване на задачите пред наказателното производство, определени в чл. 1, ал. 1 и ал. 2 НПК. Реализирането на тези задачи, сред които са и разобличаване на виновните и правилно прилагане на закона, предполага не само разкриване на извършеното престъпление, респ. правилно установяване на фактите него, но и наличие на обвинение за тези факти. В случая според внесения обвинителния акт през м. октомври 2009г. свид. Т. Н. поверил счетоводното обслужване на фирмата си на подсъдимия, а през м. септември същата година поискал от него 3000 лв. в заем, които подсъдимият му предоставил за три месеца срещу 90 лева месечна лихва, след което през пролетта на 2010 г. свидетелят поискал нов заем от 3000лв. от подсъдимия и последният му заел тази сума - при същите условия на срок и месечна лихва. Описвайки приетата от него за установена фактология по случая, съставът на апелативния съд е приел, че Н. е регистрирал търговеца си през м. април 2010 г. и наел подсъдимия за водене на счетоводството, след което първия заем е поискал от него през м. октомври 2010 г., а в началото на 2011 г. е поискал и втория заем - и двата в размер на по 3000 лв., за тримесечен срок и при месечна лихва от 90 лева. По този начин са променени съществени компоненти от фактическата обстановка, при която според обвинителния акт е извършено престъплението по чл. 252 НК, а именно времето на реализиране на част от изпълващите съдържанието на това престъпление сделки. Макар новите времеви периоди, приети от въззивния съд да попадат в рамките на инкриминирания по делото период, както е посочил въззивния съд, това не изключва необходимостта от намеса на прокурора по реда на чл. 287 НПК, защото времето на извършване на отделните сделки е част от индивидуализиращите престъплението обстоятелства от гледище на характеристиката му на престъпление на системно извършване. Тази характеристика изисква индивидуализиране на отделните актове като време и останали обстоятелства на извършване, за да се направи възможен процеса на доказване и защита. В случая по недопустим начин въззивният съд практически е приложил закон за същото престъпление при съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението относно времето на реализиране на част от инкриминираната престъпна дейност, измествайки прокурора при осъществяването на конституционното му правомощие да повдига и да предявява обвинения. Ясно указано е в ТР № 57 от 4.12.1984 г. на ОСНК на ВС (т. 2), че „Когато на съдебното следствие се установят обстоятелства, които имат значение за определяне фактическия състав на престъплението, но не са посочени в обвинителния акт и по тях подсъдимият не се е защищавал, защото не са му били предявени по надлежния процесуален ред, налице е изменение на обвинението … Изменението е съществено, когато установените на съдебното следствие нови обстоятелства изменят фактическия състав на описаното в обвинителния акт деяние, за което подсъдимият е бил предаден на съд, и сочат на основание за прилагане на закон за същото, еднакво, по-леко или по-тежко наказуемо престъпление, по което той не се е защищавал.“ Осъждането на подсъдимия при други факти всякога води до злепоставяне на интереса му вината му да се преценява от гледище единствено на обвинението, което е повдигнал и е предявил срещу него прокурора. Така допуснатото нарушение, опорочило по съществен начин въззивната присъда, предопределят отмяната й. Делото следва да се върне на въззивния съд за ново разглеждане, при което следва да се съобразят дадените в настоящото решение указания. С оглед на така констатираната необходимост от ново разглеждане на делото от въззивния съд, безпредметно се явява произнасяне по възражението, съдържащо се и в двете касационни жалби, срещу правилното прилагане на материалния закон и възражението на частното обвинение срещу справедливостта на отмереното с въззивната присъда наказание, доколкото всеки един от тези въпроси предстои повторно да бъде разгледан и решен от нов състав на въззивния съд. Водим от изложеното и на осн. чл. 354, ал. 1, т. 5 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ присъда № 240 от 24.07.2017 г. на състав на Великотърновския апелативен съд, постановена по ВНОХД № 183/2017 г. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия на съдебното заседание. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.