13 Р Е Ш Е Н И Е № 570 гр. София, 05 март 2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на втори декември две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Евелина Стоянова ЧЛЕНОВЕ: Капка Костова Николай Дърмонски при секретар Аврора Караджова и в присъствие на прокурора Димитър Генчев, изслуша докладваното от съдия Капка Костова касационно дело № 2801/2011 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по протест на прокурор при Софийската апелативна прокуратура и по жалба на подсъдимия К. И. М., чрез защитника му адв. В. Т. от САК, срещу решение № 236 от 19 юли 2011 година на Софийския апелативен съд, НК, 7-ми състав, по внохд № 294/2011 година, с което е изменена в санкционната й част и по отношение на престъплението по чл. 339 от НК и е потвърдена в останалата й част присъда № 163 от 13 октомври 2010 година на Благоевградския окръжен съд, постановена по нохд № 1056/2004 година по описа на този съд. В касационния протест е релевирано отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК. Претендира се отмяна на въззивното решение в частта му за намаляване на наложеното на подсъдимия наказание и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда в тази част. В жалбата от името на подсъдимия М. формално са посочени всички основания за проверка на въззивния съдебен акт по чл. 348, ал. 1 от НПК. Не са изложени доводи в тяхна подкрепа. Това е направено в допълнението към жалбата, изготвено и представено по реда на чл. 351, ал. 3 от НПК. Отправеното до ВКС искане е за цялостна отмяна на решението и оправдаване на подсъдимия по двете обвинения, за които той е осъден, или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Софийския апелативен съд. В съдебно заседание пред касационната инстанция представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа подадения протест и изразява становище за неоснователност на жалбата на подсъдимия. В същото заседание жалбоподателят-подсъдим К. М. участва лично и със защитника си адв. Т., която поддържа касационната жалба при ангажираните в нея отменителни основания и изложени в тяхна подкрепа доводи. Намира за неоснователен протеста на прокуратурата. Гражданските ищци Г. Г. и Р. Г. не се явяват в заседанието и не се представляват. Не са направили възражения и изразили становища по касационните протест и жалба. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: С постановената по делото присъда първоинстанционният съд е признал подсъдимия К. И. М. за виновен в това, че на 04. 05. 2002 година в [населено място], Б. област, при предумисъл, с огнестрелно оръжие, е умъртвил Ж. Г. Г., поради което и на основание чл. 116, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 115 от НК и при условията на чл. 54 от НК, му е наложил наказание „доживотен затвор”. Признал го е за виновен и в това, че по неустановено време и на неустановено място е придобил и до 04. 05. 2002 година е държал огнестрелно оръжие – сигнално-газов пистолет „ИЖ-79-8”, кал. 8 мм, преработен за стрелба с патрони 9 мм, както и боеприпаси – 7 бр. патрони, без да има за това надлежно разрешение (редакция към 2002 година), поради което и на основание чл. 339, ал. 1 от НК и при условията на чл. 54 от НК, му е наложил наказание четири години лишаване от свобода. При условията на съвкупност, съдът е определил за двете престъпления едно общо наказание - „доживотен затвор”, което подсъдимият М. да изтърпи при първоначален „специален режим” в затвор или затворническо общежитие от закрит тип. Осъдил е подсъдимия М. да заплати на всеки от двамата граждански ищци Г. обезщетение в размер на по 50 000 (петдесет хиляди) лева, заедно със законните последици. Присъдил е направените по делото разноски и дължима държавна такса, като ги е възложил в тежест на подсъдимия и се е разпоредил надлежно с веществените доказателства по делото. В производство, инициирано по жалба на подсъдимия, въззивният съд е постановил атакувания сега по касационен ред съдебен акт, с който е изменил присъдата, както следва: намалил е наложеното на подсъдимия М. наказание за престъплението по чл. 116 от НК на двадесет години лишаване от свобода, преквалифицирал е престъплението по чл. 339, ал. 1, пр. 1 и 2 от НК в такова по чл. 339, ал. 1, пр. 2 (редакция ДВ, бр. 50/1995 година), като е оправдал подсъдимия М. по обвинението за придобиване на инкриминираното оръжие и е намалил наложеното му наказание на две години и шест месеца лишаване от свобода, определил е за двете престъпления едно общо наказание от двадесет години лишаване от свобода, при първоначален „строг” режим на изтърпяване. Потвърдил е присъдата в останалата й част. Предвид обстоятелството, че жалбата на подсъдимия М. релевира касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, в рамките на което се твърди наличие на съществени нарушения на процесуалните правила в доказателствената дейност на разследващите органи и на съда, то проверката по това оплакване следва да бъде извършена преди проверката по другите заявени касационни основания, вкл. и това в протеста на прокуратурата, защото последната е възможна само при констатации за отсъствие на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. В противен случай биха били злепоставени изводите на решаващия съд по фактите и поради това касационната проверка за законосъобразност на съдебния акт и справедливостта на наказанието не би била възможна. По жалбата на подсъдимия М.: Жалбата е неоснователна. Акцентът в нея е поставен върху надлежността на доказателствената основа, послужила за формиране на вътрешното убеждение на съда по фактите за осъществяване на деянието от подсъдимия М.. Възраженията основно се свеждат до твърдението за формиране на това убеждение на базата на опорочени доказателствени източници. А те са такива поради следното: на досъдебното производство е допуснато участие на повереник на наследниците на жертвата още от момента на образуване на наказателното производство и преди привличане на М. като обвиняем, вкл. и предявяване от тях на граждански иск; по тази причина проведените разпити на свидетели пред съдия, по реда на чл. 210а от НПК (отм.) са незаконосъобразни и не са годно доказателствено средство; съставеният протокол за оглед (т. 1, л. 16-17 от сл. д.) също е негоден доказателствен източник, защото началният и крайният час на провеждането му са отразени по неприемлив начин, което е определено от предходните съдебни инстанции като „техническа грешка”; първоначалното привличане на М. като обвиняем по чл. 115 от НК е извършено при съществено нарушение на процесуалните правила – без участие на защитник, каквото участие е задължително; няма данни по делото, от които да е видно правилното съхранение на предадените като веществено доказателство дрехи на подсъдимия и да гарантират липсата на манипулации върху тях; част от веществените доказателства по делото са изгубени. Всички тези нарушения на процесуалните правила при събиране, проверка и оценка на доказателствата, според защитата на подсъдимия, са компрометирали изводите на предходните инстанции по фактите, най-вече тези относно осъществяването на инкриминираното деяние и причиняване смъртта на пострадалия Г. именно от подсъдимия М.. Няма как да се избегне констатацията, че всички описани по-горе възражения и доводи в тяхна подкрепа са били наведени и пред въззивния съд и представляват съдържанието на допълнението към въззивната жалба. Подновяването им пред касационната инстанция би било оправдано, ако въззивният съд не бе изпълнил задълженията си по чл. 314, ал. 1, чл. 339, ал. 2 от НПК за цялостна и задълбочена проверка на първоинстанционната присъда и аналитичност и изчерпателност при отхвърляне доводите срещу първоинстанционния съдебен акт, каквато констатация в случая ВКС не прави (стр. 8-11 от решението). Извършената от ВКС проверка по възраженията в жалбата на подсъдимия М. констатира, че в процесуалната дейност на съда по установяване на обстоятелствата от предмета на доказване, не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 от НПК. Изводите си по фактите въззивният съд е формирал след извършена проверка и анализ на цялата доказателствена съвкупност. В неговите правомощия е да провери фактическата правилност на издадената присъда, което въззивният съд е сторил по предписания от закона начин. Следва да се отбележи, че възраженията на защитата относно годността на част от доказателствените източници и спазването на правилата, гарантиращи осъществяване на правото на защита на подсъдимия М., касаят действия, осъществени на досъдебното производство, резултатите от които съдът не е изключил от доказателствената съвкупност и е основал на съдържащите се в тях факти съдебния си акт, а това го опорочава по начин, предпоставящ неговата отмяна. Следвайки при проверката си хронологията на извършените процесуално-следствени действия на досъдебното производство и възраженията на защитата относно тяхната законосъобразност, настоящата инстанция приема, че: 1. Вярно е, че първоначалното привличане на подсъдимия М. в качеството му на обвиняем, извършено на 05. 05. 2002 година, е в нарушение на процесуалните изисквания за задължително участие на защитник с оглед повдигнатото му обвинение по чл. 115 от НК. Удостоверен е единствено, с двама свидетели, отказът на подсъдимия да подпише протоколите за привличане като обвиняем и разпит в това му качество (т. 1, л. 38-39 от сл. д.). Вярно е обаче и това, че на 04. 07. с. г. и след събиране на достатъчно доказателства относно осъществяването на инкриминираното деяние от К. М. (чл. 207 от НПК – отм.), е извършено надлежното му привличане по вече уточненото обвинение по чл. 116 от НК и това е направено при участието на договорния му защитник, продължил да осъществява защитата му и по-нататък в следващите фази на процеса. По отношение на извършените до този момент процесуално-следствени действия защитата е разполагала с всички предоставени й от закона възможности за запознаване с тях, за възразяването им, за нови искания и пр., което е и направено по делото. Същественото в случая е, дали и доколко неправилно проведеното процесуално действие е довело до ограничаване на правата на обвиняемия (да научи в какво е обвинен и въз основа на какви доказателства, да се запознава с делото, да представя доказателства, да дава обяснения и т. н.). След надлежното му привличане обвиняемият е имал възможност лично и чрез защитника си да осъществи в пълен обем процесуалните си права, представляващи реалното съдържание на неговото право на защита. Така че, това първо процесуално действие не е повлияло правата му в процеса и поради това не би могло да бъде ценено като съществено. 2. Вярно е, че на досъдебното производство е съставен протокол за оглед на местопрестъплението от 04. 05. 2002 година (т. 1, л. 16-17), в който е отразено, че огледът е започнал в 18. 15 ч. и е завършил в 16. 30 ч. Очевидна е несъстоятелността на такова отразяване във времето, не само от гледна точка на здравия разум и логика, но и с оглед на последователността на несъмнено установените събития в този ден, а именно: осъществяване на деянието малко преди 16. 30 часа, незабавното му разкриване, предприемане на неотложните ПСД и извършване веднага на въпросния оглед, наред с огледа на мястото на стрелбата, както и резултатът от огледа – намиране и изземване на пистолет „Байкал” с пълнител и един патрон. Тези обстоятелства не пораждат никакво съмнение за истинността си, а явно разменените начален и краен час на извършения оглед в изготвения протокол (съдържащ всички необходими реквизити съгл. НПК), не опорочава по никакъв начин същността на проведеното процесуално действие и резултатите от него. 3. Не става напълно ясна същината на възражението на защитата относно предадените на досъдебното производство от подсъдимия негови дрехи (протокол на л. 12, т. 2 от сл. д.), станали обект на експертно изследване като веществени доказателства. Освен очевидното несъгласие със съображенията на въззивния съд по повод напълно идентично възражение (стр. 9, абз. 1 от решението), би могло да се приеме оспорване на начина на съхраняването им и надлежността на изследването им. По делото не са налице каквито и да било данни, пораждащи подобни съмнения, а и такива не се твърдят от защитата. Дрехите са предадени от подсъдимия три дни след деянието и след неговото задържане и намерените по тях следи са били обект на кръвно-групова и ДНК експертизи (експерти С. и П.). Констатациите и заключенията на експертите са изслушани и приети от съда при участие на подсъдимия и неговия защитник и не са оспорени от тях (протокол от с. з. от 27. 09. 2007 година, л. 594, л. 606, т. ІІІ от съдебното дело). 4. Вярно е, че от самото начало на досъдебното производство е допуснато участие в процеса на наследниците на пострадалия Г. – синовете му Г. и Р. Г., представлявани от повереника си адв. Б.. По делото е приложен предявеният от тях, на осн. чл. 60 и сл. от НПК (отм.), граждански иск за неимуществени вреди, с дата 04. 05. 2002 година (л. 43, т. ІІІ от сл. д.). С постановление от същата дата разследващият ги е конституирал като граждански ищци в наказателното производство (л. 41, т. ІІІ). От същата дата е и пълномощното на техния повереник (л. 42, т. ІІІ). Същият ден са проведени разпитите на десет свидетели пред съдия, по реда на чл. 210а от НПК (отм.), в протоколите за които е отразено и присъствието на адв. Б. (л. 51-62, т. 1 от сл. д.). Не може да бъде споделено възражението на защитата на подсъдимия, че такова участие на наследниците на пострадалия е било недопустимо, съгл. нормата на чл. 60 на тогава действащия НПК (отм. ДВ, бр. 86/28. 10. 2005 година, в сила от 29. 04. 2006 година). Редакцията на нормата към м. май 2002 година позволява на „...пострадалия и неговите наследници...да предявят в наказателното производство граждански иск за обезщетение на вредите и да се установят като граждански ищци.” (ДВ, бр. 43/27. 04. 2001 година). Едва с изменението на нормата от 2003 година (ДВ, бр. 50/30. 05. 2003 година), възможността за встъпване на пострадалия и неговите наследници като граждански ищци в процеса, е ограничена само в рамките на съдебното производство. Или иначе казано, към началото на настоящето наказателно производство участието на граждански ищци в досъдебната фаза на процеса е било допустимо и законосъобразно и не е нарушавало разпоредби на приложимия тогава процесуален закон. Друг е въпросът, че към датата 04. 05. 2002 година по делото все още не е имало привлечено лице в качеството на обвиняем с конкретно повдигнато срещу него обвинение, макар подсъдимият М. вече да е бил задържан по повод инкриминираното деяние. Това обстоятелство не е позволявало да се изпълнят законовите изисквания за надлежно предявяване на гражданския иск (чл. 61 и сл. от НПК – отм.). То обаче не е повлияло законосъобразното развитие на процеса в тази му част, доколкото при внасяне на делото в съда с обвинителен акт на 20. 09. 2004 година, законовата уредба по отношение на гражданския иск вече е била променена и съдът е изпълнил надлежно законовите изисквания за проверка на допустимостта, приемане за съвместно разглеждане на гражданския иск и конституирането на страните. А конституирането на акцесорна страна в процеса при наличие на процесуална възможност за това, не би могло да увреди само по себе си правата и интересите на подсъдимия, след като законът към момента е допускал това участие. Доколкото може да се направи извод от съдържанието на това възражение за действителната причина за поставянето му, тя касае предоставената от разследващия орган възможност на повереника на гражданските ищци да присъства при провеждане на разпити на свидетели пред съдия, както бяха посочени по-горе. Разпитите са проведени на 04. 05. 2002 година, т. е. в деня на извършване на деянието и преди по делото да е имало привлечено лице в качеството на обвиняем. Няма причина за констатация присъствието на повереника адв. Б., да е злепоставило така проведените разпити. Законовият регламент към онзи момент е възлагал на разследващия орган да осигури възможност на обвиняемия и неговия защитник да участват при провеждане на разпит на свидетел пред съдия (чл. 210а, ал. 2 от НПК – отм.), както и възможност на същия разследващ орган да разреши на пострадалия да присъства при извършване на определени следствени действия, ако това няма да затрудни разследването (чл. 211 от НПК – отм.). 5. Изгубването на част от веществените доказателства (6 броя гилзи и 4 броя куршуми) основателно е предмет на упрек към разследващите. То би могло да бъде повод за ангажиране на отговорността им, но не поставя под съмнение идентичността на намерените на местопрестъплението и иззети гилзи и куршуми с тези, обект на експертно изследване (експерт З.), възложено с постановление на разследващия от 08. 05. 2002 година (л. 56, т. 2 от сл. д.) и проведено до 10. 05. с. г. (л. 58-67, т. 2 от сл. д.). Потърсени от първоинстанционния съд седем години по-късно (през май 2009 година), тези веществени доказателства не били надлежно представени. Същественото в случая е, че те са били индивидуализирани и изследвани, а последващото им изгубване не повлиява фактическите изводи за тяхната характеристика и идентичност. При изложените съображения настоящата инстанция приема, че в дейността на предходните съдебни инстанции и на разследващите органи по събиране, проверка и оценка на доказателствата не са допуснати нарушения на процесуалните правила, които да ограничават правата на подсъдимия, да не са отстранени и да опорочават контролирания съдебен акт по начин, предпоставящ неговата отмяна. В резултат на извършен цялостен анализ, въззивният съд е направил оценката си за годност и достоверност на доказателствените източници, която няма причини да не бъде споделена като цяло, доколкото този анализ не разкрива игнориране или превратност в дейността на съда. Затова оплакването в касационната жалба на подсъдимия М. за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, се явява неоснователно. В касационната жалба се възразява приложението на материалния закон единствено във връзка с изменението в частта за престъплението по чл. 339 от НК и неговата обвързаност с квалифициращото обстоятелство на престъплението по чл. 116 от НК – осъществяване на последното при предумисъл. Оправдаването на подсъдимия М. за „придобиване” на процесния пистолет „Байкал” е основано единствено на липсата по делото на конкретни данни за това придобиване – време, място, начин и пр. Несъмнено е по делото обаче държането на оръжието на престъплението от подсъдимия, неговото идентифициране и принадлежност и използването му при извършване на инкриминираното деяние, което се установява от резултатите от експертното изследване на намерените на местопрестъплението и в тялото на жертвата гилзи и куршуми, които са именно от това оръжие. Също така, предумишленото извършване на престъплението в случая далеч не включва обстоятелства единствено във връзка с придобиването и подготвянето на оръжието на убийството, а е поредица от действия и решения, взети предварително, подробно описани и обсъдени от въззивният съд (стр. 11 от решението). В касационната жалба липсват и конкретни доводи във връзка със справедливостта на наказанието. Доколкото обаче защитата на подсъдимия М. и той самият оспорват изцяло правилността на ангажиране на наказателната му отговорност, ВКС намира за необходимо да отбележи, че измененото с решението на въззивния съд наказание на двадесет години лишаване от свобода отчита всички обстоятелства по делото от кръга на тези по чл. 54 от НК и най-вече – продължителността на водения съдебен процес и десетгодишната отдалеченост във времето на извършеното деяние. ВКС не намира основания за допълнително смекчаване на наказателно-правното положение на подсъдимия, приемайки изцяло съображенията на въззивния съд в тази насока (стр. 14-15 от решението). По касационния протест: Претендираната от прокуратурата явна несправедливост на наложеното на подсъдимия наказание и искане за отмяна на въззивното решение в санкционната му част и връщане на делото за ново разглеждане в тази част за увеличаване на наказанието, се основават на съображения във връзка с начина на извършване на престъплението, който се оценява като показен и дързък, при предварително обмисляне и планиране и обосновава извод за висока обществена опасност на деянието. Основават се и на извод за такава обществена опасност на дееца, във връзка с извършеното от него друго идентично престъпление, една година по-късно, за което е осъден с влязла в законна сила присъда. В тази връзка въззивният съд е направил подробен и задълбочен анализ на обстоятелствата по делото, касаещи индивидуализацията на наложеното на подсъдимия наказание и в резултат е формирал изводи, които настоящата инстанция няма причини да не сподели изцяло, защото са адекватни на доказателствата по делото и на закона (стр. 12-15 от решението). Правилно е преценено като неприемливо позоваването на извършено от подсъдимия последващо тежко престъпление, за което той е осъден, при обсъждане на смекчаващите и отегчаващи отговорността му обстоятелства. Наложеното му наказание е определено при превес на отегчаващи отговорността обстоятелства, но и при отчитане на протичането на производството извън разумния срок за това и липсата на данни, които да водят до извод за необходимост той да бъде изолиран от обществото до края на живота си и за невъзможност да бъде ресоциализиран. При тези съображения ВКС не намира основания за намеса относно тежестта на ангажираната наказателна отговорност на подсъдимия М.. Атакуваният съдебен акт не съдържа пороците, заявени от прокуратурата и защитата на подсъдимия и затова следва да бъде оставен в сила. Поради това и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 236 от 19 юли 2011 година на Софийския апелативен съд, НК, 7-ми състав, по внохд № 294/2011 година, с което е изменена в санкционната й част и по отношение на престъплението по чл. 339 от НК и е потвърдена в останалата й част присъда № 163 от 13 октомври 2010 година на Благоевградския окръжен съд, постановена по нохд № 1056/2004 година по описа на този съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.