16
Р Е Ш Е Н И Е
№ 60047
[населено място], 08.09.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на първо търговско отделение в открито съдебно заседание на деветнадесети април две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛ МАРКОВ
ЧЛЕНОВЕ: ИРИНА ПЕТРОВА
ДЕСИСЛАВА ДОБРЕВА
при участието на секретар Ина Андонова като изслуша докладваното от съдия Добрева т. д. № 182 по описа за 2020 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по чл. 290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на община Мирково срещу решение № 2244/15.10.2019 г. по в. т. д. № 2982/2019 г. на Апелативен съд София, с което е обезсилено решение № 35/13.03.2019 г. по т. д. № 237/2017 г. на Окръжен съд София.
В подадената жалба се сочат касационни основания по смисъла на чл. 281, т. 3 ГПК. Изтъква се допуснато от въззивния състав процесуално нарушение на чл. 270, ал. 3 ГПК, което правило регламентира задължението на въззивния съд при констатация за недопустимост на обжалваното пред него решение поради недопустимост на предявения иск да обезсили същото и да прекрати производството по делото. Вместо това, Апелативен съд София е обезсилил постановеното от Софийски окръжен съд решение на друго основание и е върнал делото на първоинстанционния съд за конституиране на задължителен другар. Недопустимостта на предявените от „Обединена българска банка“ АД /„ОББ“ АД/ искове в касационната жалба е обоснована с твърдението, че учреденият в полза на банката особен залог на вземане, което „Крам Комплекс Груп“ ЕАД /понастоящем АД/ има към община Мирково, е с неподновено вписване към датата, на която е подадена исковата молба. Съответно правата на заложния кредитор „ОББ“ АД се явяват погасени, от което следва извод, че в полза на ищеца липсва процесуална легитимация в контекста на измененията на Закона за особените залози /ЗОЗ/ от 2016 г. Отпадане действието на залога води до отпадане процесуалната възможност за провеждане на изпълнение по реда на ЗОЗ, а оттам и до липса на активна легитимация по претенция с правно основание чл. 44а ЗОЗ. Това е така, защото договорът за особен залог е формален /чл. 2 от ЗОЗ/ и е необходимо да бъде вписан в ЦРОЗ, като вписването му до 29.12.2016 г. има значение само за противопоставимостта на трети лица, а от 30.12.2016 г. вписването има конститутивно действие. В касационната жалба се навежда оплакване, че в конкретната хипотеза, макар Апелативен съд София да е установил липсата на активна процесуална легитимация, той не е прекратил производството като инициирано по недопустими искове. Формулира се искане да бъде постановено решение, с което въззивното такова да бъде отменено и производството по предявените от „ОББ“ АД искове да бъде прекратено, а на касатора да бъдат присъдени разноски.
От ответника по касация „Обединена българска банка“ АД е подаден отговор, с който касационната жалба се оспорва като неоснователна. Заявява се становище, че въззивният съд правилно е определил предмета на спора и при постановяване на решението си не е допуснал нарушение на процесуалните правила. Изтъква се в отговора, че решаващ за изхода на делото се явява установеният факт, че към датата, на която са извършени процесните плащания, за които банката твърди, че са в нарушение на чл. 75, ал. 1 ЗЗД, вр. с чл. 44а ЗОЗ, ищецът е имал валидно учреден залог. За успешната защита на правата на заложния кредитор е меродавно валидното вписване към 2012 г., а не към момента на предявяване на иска. От обстоятелството, че към настоящия момент вписването на залога не е подновено длъжникът не може да черпи благоприятни последици, при положение, че неправомерно не е извършил плащане на депозитаря при реализиране на права по действащ залог. В същото време, в полза на банката има вписани и подновени залози на търговското предприятие на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./, което включва права, задължения и фактически отношения. Ето защо, дори да се приеме, че значение има наличието на залог към датата на предявяване на иска, то „ОББ“ АД има заложни права към този момент, произтичащи от договора за залог на търговското предприятие. В отговора се сочи и, че съгласно трайната практика на ВКС при открито производство по несъстоятелност за длъжника и приемане вземанията на кредиторите няма нужда от подновяване действието на извършените преди това вписвания, тъй като законът императивно урежда нарочни правила за ограничаване възможността на длъжника да осъществява своята търговска дейност и да предизвиква правна промяна в имуществените си права и/или задължения както като цяло, така и по отношение на отделни кредитори. В този смисъл е правилото на чл. 618 ТЗ, според което кредиторите запазват правата по дадените им обезпечения, с които са включени в списъка на одобрените вземания. Изводът се налага и от съдържанието на чл. 43 ЗОЗ, и от съществуващата, макар и незадължителна, съдебна практика на окръжните и апелативни съдилища. Като допълнителен аргумент в отговора се сочи и правилото, според което, с откриване на производство по несъстоятелност съдът налага обща възбрана и запор върху имуществото на длъжника. При вписани обща възбрана и запор обезпеченият кредитор с изтичащо действие на вписаното обезпечение не би могъл да иска неговото подновяване поради липса на интерес. Заявява се становище, че без значение за тези изводи е изменението на ЗОЗ. В отговора се изразява несъгласие с мотивите на въззивния състав, че подновяване на вписването се отразява на процесуалната легитимация на ищеца. Правилният извод би бил, че вписването се отразява на неговата материалноправната легитимация. Застъпва се теза, че при връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд, последният ще може да разгледа и твърденията за наличие на заложни права въз основа на договора за залог върху предприятие и да обсъди въпроса за наличието на такива въз основа на обикновен договор за залог на вземане, доколкото от въззивния съд е преценено, че невписаният особен залог не е правно нищо, а е обикновен залог, т. е. отпада възможността за облекчено изпълнение, което особеният залог дава. След като залог продължава да съществува, то за кредитора и по обикновен залог е налице право да предприеме действия по събиране на заложеното вземане. С оглед изложените доводи, в отговора се заявява искане въззивното решение да бъде оставено в сила.
С определение № 655/23.12.2020 г. по настоящото дело е допуснато касационно обжалване на въззивното решение за отговор на въпроса : „В какъв обем следва да са извършените от въззивната инстанция процесуални действия, за да бъде удовлетворено изискването на чл. 7 ГПК и чл. 270 ГПК, осигуряващи постановяването на законосъобразно въззивно решение?“ при преценка за наличие на селективния критерий по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.
В проведеното открито съдебно заседание процесуалните представители на страните поддържат изложеното в касационната жалба и отговора на касационна жалба. Ответникът излага съображения за релевантността на представеното с отговора копие на потвърждение за вписване в ЦРОЗ за изменение на първоначално вписване № 2010012900393 в полза на „ОББ“ АД. Касаторът ги оспорва с аргументи, че представеното писмено доказателство касае друг договор за особен залог, който не е включен в предмета на делото. Заявява твърдения, че общината не е била уведомявана за наличие на договор за особен залог на търговско предприятие на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./. Претендира присъждане на разноски. Ответникът репликира, че в нито едно от двете решения, постановени от предходните инстанции, не е обсъдено правото на особен залог върху процесната сума на посочените две основания – индивидуален залог на вземания и залог на търговско предприятие. Формира искане, в случай, че въззивното решение бъде отменено, да не бъде прекратявано производството, а делото да бъде върнато на друг състав за продължаване на съдопроизводствените действия с даване на задължителни указания относно преценката за наличие на процесуална легитимация на „ОББ“ АД като бъдат съобразени заложните права на банката на двете основания. Изтъква довод, че нито пред първата, нито пред въззивната инстанция общината е изложила доводи за липса на процесуална легитимация в полза на банката. Точно обратното - в отговора на исковата молба процесуалният представител на община Мирково е заявил, че исковете са допустими, но неоснователни. Процесуалните представители на банката се позовават на развил се между страните почти идентичен спор, по който предходни състави на апелативната инстанция и ВКС са приели, че „ОББ“ АД няма качеството процесуален субституент на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./ и представят за сведение определение № 391/2015 г. по т. д. № 172/2015 г. на Софийски окръжен съд, определение № 1303/2016 г. по ч. гр. д. № 906/2016 г. на Апелативен съд София, и определение № 154/2017 г. по ч. т. д. № 2571/2016 г. на ТК, първо търговско отделение на ВКС.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо търговско отделение, като взе в предвид изложените доводи и провери данните по делото съобразно правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, намира следното :
Предмет на делото са предявени от „ОББ“ АД срещу община Мирково главен иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, във вр. с чл. 44а, ал. 1, изр. II ЗОЗ за събиране на заложено по реда на ЗОЗ вземане в полза на ищеца, по който ответникът е трето задължено лице, а залогодател е „Крам Комплекс груп“ АД /н./, конституиран от първоинстанционния съд в производството като трето лице помагач. Заложеното вземане е в размер на 878 231, 83 лв. и по отношение на него ищецът е пристъпил към изпълнение по реда на ЗОЗ с вписване № 2012101800086. При условия на евентуалност е заявен и иск по чл. 49 ЗЗД за заплащане на същата сума, заедно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба до окончателното изплащане. Ищецът извежда своята активна процесулна легитимация от качеството си на кредитор по договор за кредитна линия с максимален лимит за усвояване 12 500 000 лв., обезпечен с особен залог, вписан в ЦРОЗ под № 2011072702110, върху вземанията на кредитополучателя „Крам Комплекс Груп“ ЕАД /понастоящем АД/ на обща стойност 3 686 181, 43 лв., произтичащи от сключен с община Мирково договор № 77/29.06.2010 г. за изпълнение на СМР на обект „Водоснабдяване на [населено място] – реконструкция и модернизация – етап II“, за който залог ищецът писмено е уведомил ответника на 28.07.2011 г. Твърдението за наличие на активна процесуална легитимация се допълва и от обстоятелството, че ищецът е пристъпил към изпълнение, което е надлежно вписано под № 2012101800086 в ЦРОЗ, за което ответната община е била писмено уведомена на 23.10.2012 г. и поканена да превежда дължимите плащания по договора за СМР по посочена банкова сметка на определения депозитар. Ответникът в нарушение на задълженията си по ЗОЗ на 22.11.2012 г. е извършил плащания не по сметка на депозитаря, а по сметка на залогодателя „Крам Комплекс Груп“ ЕАД в общ размер на 878 231, 83 лв., след което последният веднага ги е наредил в полза на трети лица. Извършеното плащане е непротивопоставимо на ищеца, поради което той се счита легитимиран да го събере на основание чл. 44а ЗОЗ. При условията на евентуалност ищецът твърди, че ответникът носи отговорност по чл. 49 ЗЗД за извършени в нарушение на ЗОЗ действия на неговите служители. По делото са установени фактите, че с решение на Софийски окръжен съд от 16.12.2013 г. спрямо залогодателя „Крам Комплекс Груп“ АД е било открито производство по несъстоятелност, в което вземанията на банката по процесния кредитен договор са били включени в списъка на приетите вземания като обезпечени с особен залог и срещу тях не са били подадени възражения.
За да обезсили обжалвания пред него акт, въззивният съд, след анализ на уредбата в ЗОЗ и предвиденото в чл. 26, ал. 4 ГПК, е счел, че банката, в качеството й на заложен кредитор, пристъпил към изпълнение по реда на ЗОЗ, претендира събиране на свое вземане от третото задължено лице – община Мирково, поради което тя действа като процесуален субституент на своя длъжник /в случая „Крам Комплекс Груп“ АД /н./, упражнявайки от свое име негови материални права. Отнесъл е субституцията към процесуалното застъпничество, при което задължителен другар /съищец/ на кредитора се явява залогодателят, чиито материални права са заявени за защита в процеса и в чиято полза следва да се търси присъждане на съответната парична сума. Като е преценил, че в производството пред първа инстанция залогодателят „Крам Комплекс Груп“ АД /н./ не е участвал като главна страна, а в качеството на трето лице помагач, въззивният съд, позовавайки се на задължителните постановки на т. 6 от ТР № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС, е обезсилил постановеното от Окръжен съд София решение и е върнал делото за ново разглеждане и конституиране на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./ като съищец на „Обединена българска банка“ АД. В мотивите на решението съставът на Апелативен съд София е посочил, че при новото разглеждане първостепенният съд следва да даде указания на ищеца по реда на чл. 129 ГПК с цел привеждане петитума на иска като такъв за присъждане на търсената парична сума в полза на залогодателя „Крам Комплекс Груп“ АД /н./, макар и по сметка на депозиратя, а не директно в полза на заложния кредитор. Отделно от това, е указал първоинстнационният съд да изясни въпроса относно наличието на активна процесуална легитимация в полза на ищеца, предвид изтичане на 5 – годишен срок от вписване на залога към датата, на която е подадена исковата молба.
По селективното основание, обусловило достъпа до касационно обжалване :
ВКС многократно е имал възможност да разясни, че служебно задължение на съда е следи за допустимостта и надлежното извършване на процесуалните действия от страните. Служебното начало е регламентирано в разпоредбата на чл. 7 ГПК като стриктното й приложение е гаранция за постановяване на законосъобразно съдебно решение. Всяка съдебна инстанция, пред която е висящо исковото производство, има задължението служебно да следи за допустимостта на предявения иск, чрез който е повдигнат съдебният спор. Изпълнението на това задължение е условие за безпорочност на всяко съдебно решение. Дейността на въззивната инстанция, схващана като правомощия и задължения, по задължителен начин е разяснена с т. 19 от ТР № 1/04.01.2001 г. по т. д. № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС и т. 5 от ТР № 1/09.12.2013 г. по т. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Въззивната инстанция извършва дейност, аналогична на тази, извършвана от първоинстанционния съд, което означава, че преди да пристъпи към разглеждане на повдигнатия материалноправен спор, въззивният съд следва да установи и служебно дали са налице абсолютните процесуалноправни предпоставки за упражняване правото на иск. Едни от споменатите предпоставки са искът да е подаден от процесуално активно легитимирана страна и обективиран в искова молба, която отговаря на изискванията, визирани в чл. 127 и чл. 128 ГПК. В случай, че въззивният съд установи липсата на тези предпоставки, той дължи даване на указания за отстраняване на пречките пред надлежното упражняване на правото на иск и срок за изпълнението им. В случай, че указанията не бъдат изпълнени, съдът трябва да обезсили обжалваното пред него решени. В зависимост от вида на порока, водещ до недопустимост на първоинстанционното решение, въззивният съд процедира по различен начин съобразно регламентираното в чл. 270, ал. 3 ГПК. Ако установи недопустимост на първоинстанционното решение поради липса на процесуална легитимация или исковата молба продължава да е нередовна, той обезсилва решението и прекратява производството по делото. Следва да бъде посочен и случаят, когато исковата молба е нередовна поради нарушаване изискването за съвместна процесуална легитимация при хипотезата на задължително другарство. Общото предявяване на иска от и срещу задължителните другари е също абсолютна положителна процесуална предпоставка за допустимост на исковото производство. С т. 6 от ТР № 1/09.12.2013 г. по т. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС е разяснено по задължителен начин, че, когато правото на участие в процеса на задължителен другар е нарушено от първоинстанционния съд, въззивната инстанция не може да санира този порок и дължи обезсилване на първоинстанционното решение и връщане на делото за ново разглеждане с участие на задължителния другар. Следователно, отговорът на поставения въпрос е, че въззивният съд следва сам служебно да извършва необходимите действия по изясняване на въпроса заявеният за разглеждане иск отговаря ли на регламентираните в процесуалния закон условия за допустимост и в случай, че констатира липсата им, да извърши действия по отстраняване на процесуалните пречки за надлежното упражняване на правото на иск, а не да дава указания на първостепенния съд да стори това. Решението, което въззивният съд следва да постанови, е в зависимост от тежестта на порока на първоинстанционното решение и процесуалното поведение на ищеца в рамките на развилото се въззивно производство.
По същество на касационната жалба настоящият състав на съда намира следното:
С оглед отговора на поставения въпрос, следва да се приеме, че въззивният съд е действал незаконосъобразно като не е анализирал допустимостта на учреденото с иска на „ОББ“ АД процесуално правоотношение, а е върнал делото на първоинстанционния съд с указания той да извърши тази проверка. Както беше посочено по – горе, въпросът относно валидността на учредения исков процес и извършваните от страните процесуални действия следва да бъде анализиран от всеки съд, пред когото делото е висящо. Това негово неотменимо задължение е императивно регламентирано като гаранция за постановяване на безпорочен съдебен акт.
В изпълнение задължението на касационната инстанция на свой ред да приложи правилото на чл. 7, ал. 1 ГПК, разяснено и със задължителните постановки на т. 4 и т. 10 от ТР № 1/17.07.2001 г. по т. д. № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС, следва да бъде обсъден въпросът за допустимостта на предявения от „ОББ“ АД главен иск по чл. 79, ал. 1, вр. с чл. 44а, ал. 1, изр. II ЗОЗ в светлината на твърденията за липса на активна процесуална легитимация поради липса на валидно учреден в негова полза особен залог към датата, на която е подадена исковата молба. При анализ на този въпрос следва да бъдат взети в предвид и наведените в касационното производство доводи от страна на ищеца /ответник по касация/ за неглижиране на твърденията, че притежава качеството заложен кредитор не само въз основа на учредения в негова полза особен залог върху вземания на залогодателя „Крам Комплекс Груп“ АД /н./, вписан в ЦРОЗ под № 2011072702110, но и въз основа на особения залог, учреден върху търговското предприятие на залогодателя, вписан под № 2010012900393 в ЦРОЗ.
В исковата молба ищецът „ОББ“ АД ясно е посочил фактите, от които произтича материалното му право, заявено за съдебна защита. Като правопораждащ е посочил именно договорът за особен залог върху вземания на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./ от община Мирково, вписан под № 2011072702110. За да изясни обстоятелствата, произтекли от неизпълнение задълженията на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./ като длъжник по договора за кредит, последното обусловило пристъпването към изпълнение по реда на ЗОЗ, ищецът е посочил : „Тъй като част от учреденото обезпечение представлява залог на търговско предприятие на „Крам Комплекс Груп“ ЕАД…….“ОББ“ АД вписа пристъпване към изпълнение и назначи управител на търговското предприятие……“ Тези твърдения не са обуславящи предявения иск, а представляват единствено илюстрация на цялостната картина по развитие на отношенията между банката кредитор и дружеството длъжник. Правилно и в съответствие с диспозитивното начало и двете предходни инстанции не са обсъждали наличието на материални права в полза на ищеца с източник договора за особен залог, учреден по отношение търговското предприятие на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./. Разпоредбата на чл. 6 ГПК регламентира, че предметът на делото и обемът на дължимата защита и съдействие се определят от страните. Този извод обуславя неотносимост на представените в касационното производство писмени доказателства, касаещи подновяване на залога, учреден върху търговското предприятие на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./. Преценката за допустимост на иска по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. с чл. 44а, изр. II ЗОЗ следва да се ограничи до анализ на съществуващо в полза на ищеца право на частно изпълнение с източник договор за особен залог върху вземания на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./, произтичащи от сключен с община Мирково договор № 77/29.06.2010 г. за изпълнение на СМР на обект „Водоснабдяване на [населено място] – реконструкция и модернизация – етап II“.
Установените по делото факти в тяхната хронология сочат, че залогът върху вземания на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./ е вписан на 27.11.2011 г. и съобщен на община Мирково на следващия ден. На 18.10.2012 г. е вписано пристъпване към изпълнение, съобщено на общината на 23.10.2012 г. Месец по – късно /на 22.11.2012 г./ тя е извършила плащане на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./ въпреки предприетото частно принудително изпълнение. На 16.12.2013 г. е открито производство по несъстоятелност спрямо „Крам Комплекс Груп“ АД, в рамките на което кредиторът „ОББ“ АД е заявил вземането си и то е прието като обезпечено с вписания особен залог върху вземания при липса на възражения от страна на длъжника или друг кредитор. С решение № 125/09.12.2015 г. на Софийски окръжен съд дружеството е обявено в несъстоятелност. В касационната жалба се поставя въпросът дали към датата, на която е подадена исковата молба /21.11.2017 г./, ищецът е носител на заложно право и на право да извършва изпълнение по реда на чл. 44а ЗОЗ. Отговорът на този въпрос според настоящия състав на съда е положителен поради следните съображения:
Към датата, на която е учреден особеният залог в полза на „ОББ“ АД, изискването за вписване в ЦРОЗ има единствено оповестително – защитно действие – да огласи пред трети лица съществуването му и правата на заложния кредитор да бъдат противопоставими спрямо лица, учредили след вписването свои залози върху същото имущество, както и спрямо приобретатели на това имущество. С изменението на ЗОЗ /ДВ бр. 105/30.12.2016 г., в сила от 30.12.2016 г./ се предвижда, че учредяването на залога се осъществява чрез вписване в ЦРОЗ или в предвидения друг регистър, т. е. на вписването вече се придава конститутивно действие. § 49 от ПЗР на ЗИДЗОЗ урежда заварените отношения като посочва, че вписаните до 29.12.2016 г. залози запазват действието си. По аргумент от обратното невписаните залози след датата 30.12.2016 г. губят действието си, доколкото се оказва, че при тях не е осъществен в пълнота фактическият състав, от който се пораждат обезпечителните права в полза на заложния кредитор. За да възникнат отново те, е необходимо заложният кредитор да впише залога си след като получи съгласие за това от залогодателя – аргумент от чл. 27, ал. 2 ЗОЗ /редакция преди изменението с ДВ бр. 105/2016 г./ и чл. 27, ал. 2, т. 3 от ЗОЗ в актуалната редакция. Друго е положението на кредитора с вписан залог, който не е подновил вписването след изтичане на определения от чл. 30, ал. 2 ЗОЗ петгодишен срок. С изменението на ЗОЗ /ДВ бр. 105/2016 г./ и приемане на новата алинея 3 на чл. 30 ЗОЗ се предвижда, че, ако заложният кредитор не поднови вписването, той може да извърши ново вписване като залогът ще има ред от новото вписване. Сочената разпоредба е синхронизирана с правилото на чл. 172, ал. 2 ЗЗД, касаещо действието и вписването на ипотеката. Съответно тълкуването й дава основание да се приеме, че след 30.12.2016 г. заложен кредитор с вписан и неподновен залог може да извърши ново вписване без съгласието на залогодателя, като залогът ще има противопоставимост от датата на новото вписване. Сочената законодателна уредба мотивира настоящия състав да приеме, че към датата, на която е подадена исковата молба, ищецът „ОББ“ АД е притежавал валидно заложно право върху вземане на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./ от община Мирково, доколкото към датата 30.12.2016 г. залогът е бил вписан в ЦРОЗ и фактическият състав по учредяването му е бил изцяло осъществен. Действително, срокът на това вписване е изтекъл на 27.07.2016 г., но това изсрочване не е повлияло върху съществуването на заложното право, тъй както изсрочването на ипотеката не рефлектира върху съществуването на ипотечното право. Обратната теза не намира опора в закона – нито в редакцията му преди изменението от 2016 г., нито след това. Заложното право поради акцесорния си характер се погасява с погасяване на обезпеченото вземане, също и в хипотезата на чл. 7 и чл. 8 ЗОЗ, както и, след изменението от 2016 г., при даване на съгласие за заличаване на особения залог от заложния кредитор /може да бъде приравнено на отказ от заложно право/ и т. н. Изоставяне на частното изпълнение от заложния кредитор не води като последица до погасяване на заложното право, тъй като то може да бъде реализирано по реда на ГПК, или, ако кредиторът го е заявил в производството по несъстоятелност, принудителното изпълнение да бъде осъществено в рамките на несъстоятелността – чл. 16 ЗОЗ. До изменение на закона през 2016 г. невписаният особен залог поражда същото право спрямо длъжника, което поражда и вписаният такъв – заложният кредитор да може да пристъпи към изпълнение по отношение на заложеното имущество при липса на доброволно удовлетворяване на вземането му. Последното действие, за да породи последици, е необходимо да бъде вписано в ЦРОЗ или в предвидения друг регистър. Липсата на вписване на особения залог до 30.12.2016 г. има отношение единствено към противопоставимостта на правата, които заложният кредитор притежава, т. е. при наличие на повече от един кредитор на длъжника и при разпореждане от страна на длъжника със запорираното имущество. След тази дата с валидни права остават само кредиторите, които имат вписани /макар и изсрочени/ особени залози, а тези, които не са вписали залозите си, губят правата си.
Вписването на пристъпване към изпълнение дава право на заложния кредитор да предприеме изпълнение по отношение на заложеното имущество без съдебна намеса. Разпоредбата на чл. 9, ал. 4 ЗОЗ преди изменението с ДВ бр. 105/2016 г. предвижда, че залогодателят, след получаване на съобщението за пристъпване към изпълнение, не може да се разпорежда със заложеното имущество. След изменението на закона на това вписване се придава ефект, подобен на ефекта на изпълнителните запор и възбраната, тъй като след датата, на която е извършено вписването, всички разпореждания, извършени от длъжника със заложеното имущество, са недействителни спрямо заложния кредитор, т. е. относително недействителни. В този смисъл са мотивите към проекта на ЗИДЗОЗ. Идеята на изменението е да се гарантират в по – пълна степен правата на заложния кредитор. Като процесуални тези правила намират приложение спрямо висящите искови производства.
Пристъпилият към изпълнение заложен кредитор може да го осъществи след изтичане на двуседмичен срок от вписването като положи грижата на добрия търговец. Разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОЗ преди изменението с ДВ бр. 105/2016 г. схваща тази грижа като необходимост изпълнението да приключи в шестмесечен срок, след изтичане на който всеки следващ кредитор, вписал пристъпване към изпълнение, може да извършва действия на изпълнение по отношение на същото имущество. По приложението на тази разпоредба е създадена практика на ВКС /решение № 578/2005 г. по т. д. № 902/2004 г. на II ТО, решение по т. д. № 368/2006 г. на I ТО, решение по т. д. № 190/2008 г. на II ТО/, която изяснява, че неуспелият да осъществи в шестмесечния срок изпълнението заложен кредитор не губи правата си, ако няма конкуриращи го кредитори. С изменението на закона в от 2016 г. този шестмесечен срок отпада.
Разпоредбата на чл. 17 ЗОЗ предвижда, че залогът на вземане има действие спрямо длъжника, който не е страна по договора за особен залог, от датата на съобщаването му, което може да бъде направено както от залогодателя, така и от заложния кредитор. С изменението на закона, публикувано в ДВ бр. 105/2016 г. в алинея трета на сочената разпоредба се предвижда, че залогодателят няма право да се разпорежда, нито повторно да залага заложеното вземане без съгласието на заложния кредитор. С вписването на пристъпване към изпълнение заложният кредитор има задължението да съобщи за започналото изпълнение на залогодателя и третото задължено лице, съобразно предвиденото в чл. 32, ал. 3 и чл. 34, т. 2 ЗОЗ, съответно с вписването на пристъпване към изпълнение паричното вземане се счита възложено за събиране на заложния кредитор, а постъпленията при събиране на вземането се получават от депозитаря. Целта на уведомяването е третото лице да узнае, че право на разпореждане с вземането има само заложният кредитор, поради което, за да не изпълни зле, длъжникът следва да плати по сметка на посочения от заложния кредитор депозитар. Смисълът на посочените правила е разяснен и с решение № 95/31.01.2020 г. по т. д. № 1757/2018 г. ВКС, ТК, I ТО. В решението е посочено още, че с пристъпването към изпълнение по реда на чл. 44а, ал. 2 ЗОЗ заложният кредитор се явява в качеството на процесуален субституент на залогодателя и има право на иск за реално изпълнение на вземането на залогодателя срещу заложния длъжник. Това разрешение се възприема изцяло и от настоящия състав.
Изложеното по – горе обосновава извод, че ищецът „ОББ“ АД към датата, на която е подадена исковата молба, е кредитор с валиден залог върху вземане на залогодателя „Крам Комплекс Груп“ АД /н./, по който залог на 18.10.2012 г. е вписано пристъпване към изпълнение /извършено в рамките на петгодишния срок по чл. 30, ал. 1 ЗОЗ/. С това вписване и получаване на съобщение от задълженото лице на 23.10.2012 г. кредиторът е осигурил непротивопоставимост на всяко разпоредително действие с вземането, както и непротивопоставимост спрямо него на извършено в полза на залогодателя плащане. Вписаното пристъпване към изпълнение оправомощава заложния кредитор да предяви иска по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, във вр. с чл. 44а, ал. 1, изр. II ЗОЗ, поради което следва да се приеме, че същият е активно процесуалноправно легитимиран и заявеният иск е допустим. Не може да бъде споделена тезата на касатора, че за наличието на легитимация е необходимо подновяване вписването на залога, тъй като кредиторът се ползва от първоначалното вписване, към което е насложено вписването на пристъпване към изпълнение с придадено му от закона действие на изпълнителен запор. Кредиторът няма интерес и необходимост да подновява или наново вписва залога си, доколкото съществуващото му заложно право не е погасено, нито пък е погасено правото му на изпълнение. Нормите, регламентиращи вписване в регистър, от което вписване възникват права, са винаги императивни и не могат да бъдат тълкувани разширително. Те следва да се прилагат стриктно. Ето защо, като има предвид, че ЗОЗ не обвързва реализиране правата на пристъпил към изпълнение заложен кредитор с непрекъснатост на вписванията на учредения залог в регистъра до приключване на изпълнението, настоящият състав на съда счита тезата на касатора за неаргументирана. Разрешението на въпроса следва да се постигне в светлината на разбирането, че законово регламентираните сроковете за упражняване на права винаги са предвидени, за да постигнат баланс между бездействието на носителя им и задължението на насрещния по правоотношението субект или между него и други субекти с конкуриращи права. Това означава, че неблагоприятни последици от неподновяване на вписването в петгодишния срок ЗОЗ /преди изменението от 2016 г./ свързва с бездействието на кредитора да охрани правата си по залога, или да ги реализира принудително.
Допълнителен аргумент за наличие на активна процесуална легитимация в полза на банката е и обстоятелството, че тя, в качеството си на заложен кредитор, е заявила вземанията си в рамките на откритото производство по несъстоятелност на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./ и те са включени от синдика в списъка на приетите вземания към 2013 г. Търговският закон не предполага промяна на посочени в списъка по чл. 693 вземания и привилегии при липса на възражение по чл. 690 ТЗ или иск по чл. 694 ТЗ. Кредиторите запазват правата си по обезпеченията, съобразно предвиденото в чл. 618 ТЗ. С решението по чл. 710 ТЗ /каквото е постановено по отношение на „Крам Комплекс Груп“ АД на 09.12.2015 г./ се налагат обща възбрана и запор върху имуществото на несъстоятелния длъжник. Следователно, за „ОББ“ АД не съществува задължение да подновява вписването си след датата, на която вземанията му са приети в производството по несъстоятелност.
В заключение настоящият състав счита, че в полза на ищеца е налице активна процесуална легитимация по предявения иск с правно основание чл. 79, ал. 1, вр. с чл. 44а, ал. 1, изр. II ЗОЗ и той следва да бъде разгледан по същество, като от изхода на спора ще зависи разглеждането на заявения като евентуален иск по чл. 49 ЗЗД.
По отношение редовността на исковата молба въззивният съд е взел становище едва в постановеното решение, като отново е указал на първоинстанционния съд да извърши действия по привеждане на петитума на исковата молба в съответствие със заявените фактически твърдения и обстоятелството, че „ОББ“ АД се явява процесуален субституент на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./, т. е. сумата следва да бъде присъдена не в полза на банката, а в полза на залогодателя по сметка на депозитаря. Това процесуално нарушение обаче не е рефлектирало върху правилността на крайния извод на Апелативен съд София за обезсилване на постановеното от Софийски окръжен съд решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, тъй като въззивният състав правилно е счел, че не може да бъде постановено решение по същество при неучастие като главна страна на носителя на вземането. Съдът е действал съобразно разрешенията, дадени с цитираното по – горе решение № 95/31.01.2020 г. по т. д. № 1757/2018 г. на I ТО, както и тези, дадени с т. 6 от ТР № 1/1/09.12.2013 г. по т. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Предвид правилността на крайния извод, въззивното решение следва да бъде оставено в сила. Тук следва да бъде посочена неотносимостта на представените от ответника по касация съдебни актове, постановени по предявен от банката и „Крам Комплекс Груп“ АД /н./ срещу община Мирково иск с правно основание чл. 134 ЗЗД. Тя произтича от обстоятелството, че искът по чл. 134 ЗЗД има своя различен фактически състав в сравнение с предявения по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. с чл. 44а, ал. 1, изр. II ЗЗД, поради което аргументи в полза или против тезата за отсъствие на легитимация за банката като процесуален субституент на „Крам Комплекс Груп“ АД /н./ по предявения в настоящото производство иск не могат да бъдат черпени от разрешенията, дадени в представените съдебни актове.
С тези мотиви и на основание чл. 293, ал. 1 ГПК Върховният касационен съд, състав на първо търговско отделение
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2244/15.10.2019 г. по в. т. д. № 2982/2019 г. на Апелативен съд София.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1. 2.