Р Е Ш Е Н И Е №101 гр. София, 16 май 2016 г Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на двадесет и втори април през две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУЖЕНА КЕРАНОВА ЧЛЕНОВЕ: СПАС ИВАНЧЕВ ВАЛЯ РУШАНОВА при секретар Мира Недева, при становището на прокурора Атанас Гебрев, изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 294 по описа за 2016г. Производството по реда на чл.346 ал.1 и сл. от НПК е образувано по касационен протест от прокурор при Окръжна прокуратура – Търговище срещу оправдателна въззивна и нова присъда № 1/20.01.2016г. по ВНОХД № 188/2015г. по описа на Търговищкия окръжен съд. В протеста се навеждат доводи за нарушение на материалния закон, както и за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Иска се отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция. В допълнение към протеста по смисъла на чл.351, ал.3 от НПК се излагат съображения за това, че основно съображение на съда от втората инстанция било приемането на липса на потребителска годност на предмета на престъплението. Според представителя на държавното обвинение тази годност на процесния тютюн била ирелевантна за съставомерност по чл.234,ал.1 от НК. Дължимостта на акциз била обвързана единствено с вида на стоката, която го изисква, но не и с неговото качество. Позовава се на чл.12,ал.1 от ЗАДС, като нарязаният тютюн е бил такъв за пушене без допълнителна индустриална обработка. Цитира и чл.25,ал.1, както и чл.30,ал.2,т.5 и 6 от ЗТТИ, като твърди, че съпоставката на нормите не позволявала тълкуване, че такива стоки са освободени от акциз. Качеството на съответната акцизна стока било едно от условията за допускане на същата до разпространение. Изпълнителното деяние на престъплението, в което подс.Х. бил обвинен, се осъществявало само с държането на акцизни стоки без бандерол, като било без значение причината за придобиване на акцизните стоки,времетраенето на държането и собствеността на държаните стоки. Възразява срещу извода на въззивната инстанция за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, визирани в чл.109 и сл. От НПК, като сочи, че от съставения протокол за оглед било установено, че в автомобила на подсъдимия имало 10 черни найлонови чувала с малки торбички, съдържащи нарязана на дребно зелена тревна маса, наподобяваща тютюн, от протокола за доброволно предаване от подсъдимия били предадени лично 175 броя прозрачни найлонови торбички, съдържащи леко влажна тревна маса, с общо тегло 179 кг., а от показанията на св.М.С. и С.С. се установявало, че подсъдимият заявил пред тях при проверката, че в автомобила си превозва тютюн. Показанията на двамата свидетели установявали начина на измерване, претегляне и броене на торбичките, като оспорва извода на въззивната инстанция, че именно тези действия не били установени от доказателствата по делото. Също така неправилно съдът бил приел, че подсъдимият е предал чувалите с тревната маса, докато той бил предал разфасовките с тютюн. Според прокурора следвало да се коментира направеното от подсъдимия изявление в протокола за доброволно предаване и конкретно в тази част, в която е обяснил,че предава тютюн. Според представителя на държавното обвинение това „изразено саморъчно становище“ можело да се преценява, доколкото съставлявало част от изготвен съобразно процесуалните изисквания протокол за процесуално следствено действия и съгласно чл.131 от НПК било доказателствено средство, като прави позоваване на съдебна практика на касационната инстанция. Прокурорът в допълнението си към протеста се позовава на изявленията на подсъдимия в последното по делото съдебно заседание относно неговото качество на производител на тютюн и бил запознат с „производствените процеси“ . Познанията му в тази връзка били основание да се приеме изявлението му, че предава тютюн като доказан по надлежния начин факт. При тези негови познания той не бил направил забележка или възражение относно състоянието или качеството на субстанцията, която предава. Прокурорът не се съгласява с конкретен довод на въззивната инстанция, че непризоваването на подсъдимия за извършване на процесуално следственото действия оглед на веществени доказателства по делото съставлява опорочаване на същото. Този протокол бил съставен при спазване на правилата по чл.128-130,чл.155 и чл.156 от НПК, а непризоваването на подсъдимия не било съществено процесуално нарушение, неговото присъствие не било задължително, н тази връзка били разпитани като свидетели поемните лица по това действие. Оспорва също така отчетено нарушение на чл.110, ал.3 от НПК , като сочи, че чл.107б, ал.1 от ЗАДС повеляла иззетата стока да се съхранява до приключване на наказателното производство от митническото учреждение. По отношение на позоваването на чл.111, ал.5 от НПК прокурорът заявява, че това било само правна възможност, която не била реализирана по тактически съображения. Прокурорът прави позоваване на допуснати от съда от първата инстанция съществени процесуални нарушения, които следвало да бъдат отбелязани от контролната такава, като на първо място липсата на разграничаване на пледоарията на подсъдимия от последната дума, както и несъответствие между диспозитива на присъдата и мотивите към нея, като били посочени съответно две и три години лишаване от свобода. Прокурорът от ВКП в съдебното заседание поддържа подадения протест, като се позовава на посочените от подалия протест представител на държавното обвинение и допуснати нарушения. Въззивната инстанция не била изпълнила цялостните си задължения проверка на постановената присъда, като в противен случай би следвало да установи обстоятелството, че на подсъдимия не била дадена последна дума, а също така наличие на противоречие между диспозитива и мотивите на присъдата. Възприемането на негодността на иззетото вещество не било извършено след преценка на всички доказателствени източници относно състоянието му. Не било взето предвид, че експертното заключение по изследване на веществото било извършено девет месеца след деянието и било естествено да започнат процеси по деградацията му. Според прокурора от ВКП било установено, че към момента на деянието не е имало плесен. Тъй като не били взети предвид всички доказателствени източници, се достигнало до неправилно приложение на материалния закон. Иска отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Подсъдимият Х., редовно призован, не се явява, представлява се от защитник, който моли да се остави в сила атакуваната въззивна присъда като правилна и законосъобразна. Твърди, че подаденият протест бил недопустим и неоснователен. Бил недопустим, тъй като се излагали възражения относно това кои доказателства са кредитирани и кои не, каква доказателствена стойност била придадена на всеки един от материалите по делото и какви изводи са били направени, като това било извън касационните основания по чл.348 от НПК.Посоченото процесуално нарушение относно последната дума не можело да бъде основание за отмяна на постановената оправдателна присъда. Релевираните нарушения относно допуснатото противоречие между диспозитив и мотиви в акта на съда от първата инстанция също не попадали в обхвата на касационната проверка, каквато била практиката на ВКС. Защитата твърди, че протестът бил неоснователен, тъй като в чл.12,ал.1 от ЗАДС императивно било посочено кой тютюн е за пушене и кой е акцизна стока – този за пушене бил годен за консумация без допълнителна индустриална обработка, като се изисквало тютюнът за пушене да е годен за консумация. Само експертното заключение можела да даде заключение дали към момента на изземването му е бил годен за тази цел. В заключението обаче се установявало категорично, че липсвал способ, по който да се установи към момента на изземването на процесния тютюн дали е бил годен за консумация или не. Оспорва становището на държавното обвинение, че към момента на деянието по въпросното вещество не е имало плесен, тъй като това установяване не било от компетентността на органите, извършили изземването. Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл.347 ал.1 от НПК, установи следното: Търговищкият районен съд с присъда № 46/04.09.2015г. по НОХД № 1213/2014г. е признал за виновен подс.В. Я. Х. в извършване на 24.08.2014г. на престъпление по чл.234, ал.1 от НК и му е наложил наказание от 2 години лишаване от свобода, глоба в размер на 10 000 хиляди лева, както и лишаване от право да упражнява търговска дейност с акцизни стоки за срок от 5 години. Съдът е приложил чл.66 от НК за срок от 5 години, осъдил е подсъдимия да заплати разноските по делото и е отнел по реда на чл.234, ал.3 от НК веществените доказателства по делото, които е постановил да бъдат унищожени след влизане в сила на присъдата. С атакуваната с протест нова въззивна присъда състав на Търговищкият окръжен съд е признал за невинен подс.Х. по това обвинение и го е оправдал изцяло. Касационната инстанция намери, че протестът е подаден в срок и процесуално е допустим. Направеното възражение от защитата за недопустимост на протеста не отчита обстоятелството, че се релевират касационни основания – нарушение на материалния закон и неправилен доказателствен анализ, който е съотнесен на плоскостта на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. С оглед на това касационната инстанция счита, че така анонсираното възражение се явява неоснователно, а подаденият протест е допустим, като следва да се разгледа по същество. Така преценен, той обаче се явява неоснователен. Основният въпрос в процесния казус е годността или не на предмета на престъплението, дали той съставлява акцизна стока или не. Това обстоятелство е преценявано на два пъти – по време на досъдебното производство, чрез назначаване на експертиза с участието на експерт от Централната митническа лаборатория. По време на съдебното заседание пред съда от първата инстанция е назначена експертиза, определена като нова, която да бъде извършена от експерт в лаборатория на Института по тютюна и тютюневите изделия в [населено място], Пловдивска област. Заключението по първоначално назначената експертиза не е изслушана поради неявяване на експерта и липса на съгласие по смисъла на чл.282,ал.3 от НПК, като съдът от първата инстанция е изложил и съображения относно характера на неприетото заключение- че то се основава на визуален оглед и на дегустация. Направено е и позоваване на разпоредбата на чл.35б от ЗТТИ, във вида, действаща към този момент, изискваща измерванията и контролът да се извършват от акредитирани лаборатории, които са одобрени от ИА „Българска служба за акредитация“ към икономическото министерство. В протеста на прокурора от ОП-Търговище не е наведен довод за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила с основание възприемането или не, на експертните заключения по делото, поради което касационната инстанция е обвързана с изводите, синтезирани в заключението по експертизата на л.72 и сл. от съдебното следствие пред първата инстанция. В това заключение е изследвана част от иззетата по делото растителна маса (т.н. „представителна проба“ и по избор на подсъдимия), като е установено, че това съставлява нарязан тютюн, подготвен и предназначен за консумация, който обаче във представения вид е неизползваем по предназначението си, тъй като има плесен. Експерта е отговорил, че пробите не могат да бъдат подложени на анализ за определяне на показателя никотин и че не може да отговори на въпроса дали пробите са съдържали годен за употреба тютюн към 24.08.2014г., т.е датата на процесното събитие. Въззивната инстанция, възприемайки това заключение, е обсъдил доводите на първостепенния съд, който е заявил, че представената за изследване негодна тревна маса представлява нарязан тютюн, предназначен за консумация, който обаче към момента на представянето му за изследване вече бил негоден. Въззивната инстанция също така е развила доводите си с позоваване на принципа „in dubio pro reo“, който не може да не бъде споделен в конкретния случай. Очевидно е, че представените проби представляват тютюн, който е нарязан и подготвен за консумация, т.е. би трябвало да представлява тютюнево изделие по смисъла на чл.12,ал.1 от ЗАДС. Това е само едната страна при изследване на понятието обаче. Законът изисква освен растението да е тютюнево, да притежава външната форма,била тя под формата на нарязан тютюн или отпадък, и да може да се пуши. Нещо повече, законът въвежда, макар и не директно, изискването в тютюневото растение, което е оформено в този вид и отговаря на нормата на чл.12,ал.1 и ал.2 от ЗТТИ, да има и съдържание на алкалоида никотин, което съдържа в тютюневото растение. Това изискване може да бъде установено по аргумент за противното в чл.35а,ал.1,т.2 от ЗТТИ, действащ към датата на процесното събитие, където са установени максималните допустими нива на концентрация на никотин в една цигара- 1мг. В закона не е определена минимална граница на концентрация на това активно вещество, което определя качеството на тютюневото растение като годно за употреба (след разбира се, съответна и описана в закона обработка) и което по същество представлява целта на тази употреба. Но е несъмнено, че без съдържание на това активно вещество, тютюневото производно от растението- било то цигара, нарязан тютюн и др., не запълва характеристиките на тютюнево изделие, което може да се пуши (има се предвид пушене на тютюнево изделие, което съдържа никотин, иначе е възможно пушене на различни продукти, които не са тютюневи изделия). Впрочем, това не е единствения аргумент, тъй като никотин, макар и в по-ниски количества, се съдържа и в други растения от семейство картофови –домати, картофи, патладжани и зелените чушки – без те да са акцизни стоки наистина.Тази невъзможност, допълнително установена и от наличието на плесен, водеща до чисто физическа пречка за консумация, установява, че е изследвана субстанция, която не попада в параметрите на чл.12,ал.1 и 2 от ЗТТИ, и която попада в обхвата на ал.4 от тази норма, тоест това представлява по съществото си отпадък, който не е потребим. Разбира се, законодателят е предвидил в новелата, ал.5 на чл.12 от ЗТТИ, кой следва да се занимава със съответните дейности по унищожение или влагане в друго производство, или извеждане или изнасяне.Очевидно, при липсата на качества за потребление, този отпадък подлежи на унищожаване по специален ред – предвиден в правилника на закона, от лица, получили съответно разрешение по смисъла на Закона за управление на отпадъците. Важното и значимо обстоятелството, че така изследваната субстанция не представлява акцизна стока, т.е. деянието не е съставомерно от обективна страна. В касационния протест се предпоставя съответствието на предмета на престъплението по външни белези с акцизната стока, като се навеждат и доводи за състоянието му към датата на процесното събитие- 24.08.2014г., но аргументите по това обстоятелство не излизат извън сферата на предположението. Представените такива, съдържащи се в позоваване на свидетелските показания и обяснения на дееца (каквито обаче не са депозирани по време на съдебното следствие и не са приобщавани от досъдебното производство, с очевидно акцентиране на изявления при съставени протоколи за следствени действия), съвсем не са достатъчни, за да се преодолее забраната по смисъла на чл.303 от НПК. Субективните възприятия на свидетелите не могат да опровергаят обективно установения факт – наличието на плесен и невъзможност за консумация, при също така невъзможност за реално установяване на съдържанието на активното вещество никотин в субстанцията, представляваща нарязано тютюнево растение и същевременно предмет на престъплението по делото. Експертът по делото достатъчно подробно е изяснил, че изследваната субстанция е представлявала нарязан тютюн за пушене, който е загубил качествата си на такъв, без да може да определи началния момент. За обвинението този момент е необходимо да следва датата на процесното събитие, но именно това обстоятелство не е установено с положителност. Липсата на установяване на потребителска годност към 28.04.2014г. е накарала въззивната инстанция да заключи, че изследваният предмет на престъплението (в съответната негова част) не е акцизна стока, като косвеният данък се дължи само за стоки, които могат да бъдат реализирани (продадени) в данъчно контролирания граждански икономически оборот. Този довод се споделя напълно от касационната инстанция. Такъв акциз се е дължал към момента, когато тютюнът е бил годен, а по делото не са събрани надлежните доказателства, това да е било така към процесната дата, която е инкриминирана с надлежното обвинение за съответното държане. Следователно въззивната инстанция не може да бъде упреквана за своите оправдателни изводи, те са изведени в пълно съответствие със закона и правилата на логическото мислене, въз основа на обективно установените и проверени факти. Разбира се, въззивната инстанция е изложила множество допълнителни съображения относно годността на процесуалните действия, които не е необходимо да бъдат подлагани на отделен анализ или критика. Тактическата постановка на извършените първоначални следствени действия действително не е съобразена със закона, тъй като при извършения оглед на местопроизшествие на 24.08.2014г., започнал в 12.05ч. и продължил до 12.30ч., не е извършено допустимото изземване на оглеждания предмет. Съвсем очевидно е, че към този момент последният се е намирал в автомобила и в съответствие с чл.109 като предмет на престъпление е можело да бъде директно иззет. В нормата на чл.155, ал.1 от НПК не се описва подобна правна възможност, но тя се извежда по силата на смисловото и логическо тълкуване на задължението непосредствено да се изследват и запазят следи от престъплението, като това включва и предмета на престъплението по необходимост. В никакъв случай не е било необходимо съставянето на протокол на л.18 от д.п-во от същата дата (нито пък действия по раздел V-ти на глава 14-та от НПК,защото не е претърсвано помещение или лице), тъй като предметът на престъплението е бил вече поставен под фактическата власт на разследващия орган в присъствието на поемни лица, достатъчна гаранция за правомерността на извършваните действия. Тази гаранция по начало се изисква, тъй като се осъществява процесуална принуда и се интервенира в личната сфера на разследваните лица, но законодателят не е въвел нарочно изискване тя да е засилена, така, както е сторил при действията по чл.159 и сл. от НПК, със съответен съдебен контрол. Така или иначе, не се спори по основния факт, наличието на субстанцията, представлявала към определен момент нарязан тютюн за потребление ( но не и към 24.08.2014г., разбира се). С оправдаването на дееца са защитени в цялост правата му, включително и относно допуснатите от първата инстанция противоречие между диспозитив и мотиви относно наложеното наказание на дееца ( и на което обвинителната власт не би могла да се позовава във вреда на подсъдимия), както и относно липсата на отбелязване за предоставяне на последна дума на подсъдимия, поради което касационната инстанция не счете за необходимо да излага повече доводи в тази посока. Разбира се, необходимо е да се отбележи, че задълженията за пазене на веществените доказателства са възложени от закона на обвинителната власт (както и на съдебната, разбира се, когато производството се провежда пред последната). Не е възможно да се черпят аргументи във вреда на обвиненото лице при неизпълнение на нормите на закона, конкретно в чл.110, ал.2 от НПК. В случая разследващите органи не само не са взели мерки вещественото доказателство по делото да не се повреди или измени, но и не са взели мерки да установят неговата годност и потребителска стойност към момента на изземването, което пък е довело въззивната инстанция при правоприлагането до неизбежния и логичен резултат, свързан с постановяване на оправдателната присъда. Предвид изложеното дотук, настоящият касационен съдебен състав намери, че в пределите на поискания касационен контрол и в рамките на касационните правомощия липсва основание за изменение или отмяна на атакуваната въззивна присъда на Търговищкия окръжен съд, поради което тя следва да се остави в сила. С оглед на това и на основание чл.354 ал.1 т.1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ в сила въззивна присъда № 1/20.01.2016г. по ВНОХД № 188/2015г. по описа на Търговищкия окръжен съд Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове