Р Е Ш Е Н И Е № 247 Гр. София, 30 ноември 2018 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и трети ноември, две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕНА АВДЕВА ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА БИСЕР ТРОЯНОВ При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора от ВКП ДОЛАПЧИЕВ Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д.921/18 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда №89/29.11.17 г., постановена от ОС-Варна /ВнОС/ по Н.Д.937/17 г., подсъдимите Т. Щ. Т., Р. Р. И., А. М. Р. и Ц. М. М. са признати за виновни и осъдени за извършено от тях престъпление по чл.255,ал.3 вр.ал.1,т.2,6 и 7 вр.чл.26,ал.1 вр. чл.20,ал.2 НК и вр.чл.55,ал.1,т.1 НК им е наложено наказание съответно за Т. една година и шест месеца лишаване от свобода, търпимо при първоначален строг режим; за И. две години и шест месеца лишаване от свобода, търпимо при първоначален строг режим; и по една година и шест месеца лишаване от свобода за останалите двама подсъдими, изтърпяването на което е отложено с изпитателен срок от четири години на основание чл.66,ал.1 НК. По прокурорски протест и жалби на подсъдимите Т. и И. е образувано В.Н.Д.77/18 г.по описа на АС-Варна /ВнАС/. С решение № 118/27.06.18 г., така цитираната присъда е изменена само в частта досежно подсъдимия И., като му е наложено наказание три години лишаване от свобода при прилагане разпоредбата на чл.54 и 58 А НК. Срещу този съдебен акт са постъпили касационни жалби и допълнения към тях от подсъдимите Т. и И., чрез пълномощниците им. В жалбата на Т. се оспорва субективната страна на деянието, за извършването на което той е осъден, поради което се настоява на първо място за отмяна на решението на ВнАС и оправдаване на този деец. На второ място се иска намаляване на наложеното наказание с излагане на определени обстоятелства в сочената връзка. В допълнението изрично се релевира касационното основание по чл.348,ал.1,т.3 НПК. Защитникът на подсъдимия И. е изписал съображения, обосноваващи оплаквания по всички касационни основания. Моли се атакуваното решение да бъде отменено и делото-върнато на долустепенния съд за ново разглеждане от друг състав; или да бъде изменено,като ВКС намали наложеното на този деец наказание. В съдебно заседание пред върховната съдебна инстанция по наказателни дела подсъдимите,редовно призовани,не се явяват. Не се явяват и защитниците на подсъдимите Р. и М.. Назначеният пред този съд служебен защитник на подсъдимия Т. поддържа жалбата, като излага съображения за явна несправедливост на наложеното наказание. Моли за изменение на решението и намаляване на наказанието. Защитникът на подсъдимия И. поддържа жалбата и допълнението към нея с всички отразени в тях аргументи. Представителят на ВКП намира, че решението следва да бъде оставено в сила досежно Т. и изменено досежно И., поради определяне на наказанието на последния при нарушение на материалния закон,както се твърди в ангажиращия тази инстанция процесуален документ. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид касационните жалби и допълненията и изтъкнатите в тях аргументи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 и сл.НПК, намира за установено следното: ПО ЖАЛБАТА НА Т.: 1/ Преди всичко в жалбата на Т. и допълнението към нея са изложени обстоятелства, които влизат в тежък конфликт с разглеждане на делото в съответната диференцирана процедура по чл.371,т.2 и сл.НПК, тъй като обосновават несъставомерност на извършеното от този подсъдим на базата на преценка на доказателствената съвкупност. Очевидно е при прегледа на материалите по делото, че в обстоятелствената част на обвинителния инструмент са изложени фактически положения досежно Т., очертаващи престъпност на неговото поведение, законосъобразно подведено под съответната правна норма на НК. Той е признал същите в хода на съкратеното съдебно следствие и се е съгласил да не събират доказателства за тях. Затова, както правилно е отбелязала въззивната инстанция в атакуваното решение, аргументите, идентично изложени пред нея и пред касационния съд, касаещи факти, различни от изложените в обвинителния акт, по същество представляват оттегляне на съгласието за развиване на делото в процесната диференцирана процедура, което е недопустимо. ВКС се съгласява с всички доводи на ВнАС в коментираната насока, включително и касателно липсата на възможност за оценка на поведението на този касатор като субективно несъставомерно. 2/ Що се отнася до оплакването за явна несправедливост на наложеното наказание, трябва да се отбележи,че въззивната инстанция не е взела задълбочено отношение по този проблем, третирайки единствено очното заболяване на касатора в края на своя акт като възможност за определяне наказанието при условията на чл.55 НК. В крайна сметка ВКС не счита,че е изправен пред липса на мотиви досежно справедливостта на наложеното на Т. наказание, защото според изказа на ВнАС е ясно, че в обсъжданата насока се споделят аргументите на първата инстанция относно смекчаващите обстоятелства. Последните, огледани от настоящия съд, установяват отчитане като релевантни на всички очертани понастоящем обстоятелства- инвалидност, грижа за малки деца, критично отношение към извършената деятелност и не на последно място, дълготрайност на процесното производство. В този смисъл, в рамките на индивидуализиране на дължимото за налагане на Т. наказание при условията на чл.55 НК, не се съзира явна несправедливост. При формулиране на тезата на ВнАС относно начина на определяне на наказанието предвид конкретната диференцирана процедура, се наблюдава проблем, който ще бъде обсъден по повод възраженията на подсъдимия И., но не стои на съществено ниво досежно Т.. ПО ЖАЛБАТА НА И.: 1/ На първо място в жалбата и допълнението към нея,както и в съдебно заседание пред ВКС, защитата се оплаква от осъждане на този подсъдим по непредявено му обвинение, което формира становище за допускане на флагрантно съществено процесуално нарушение, повлияло върху адекватно упражняване на правото на защита на касатора, изискващо отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане. Въпросът се повдига за пореден път пред съд /това е сторено пред ВнАС, но не и пред ВнОС, където се корени порокът/ и въззивната инстанция е изтъкнала позицията си по него. Видно от диспозитива на обвинителния акт, подсъдимият И. словно е обвинен за извършване на вмененото му престъпно деяние като съизвършител, заедно с другите дейци. Такава е и обосновката в обстоятелствената част на обвинителния инструмент. Цифрово обаче е отразена нормата на чл.20,ал.4 НК, сиреч като помагач. Без съмнение това е грешка, допусната от изготвилия обвинителния акт прокурор, която поначало е следвало да бъде забелязана още от съдията-докладчик при преглед на материалите по делото в подготвителния стадий преди насрочване на делото в открито съдебно заседание. Не само това. Очевидно и подсъдимият И. и неговата защита не са въздигнали този въпрос пред ВнОС като очертаващ тежък процесуален проблем. Съзреният по-късно порок е отстранен от първостепенния съд с неговата присъда, като И. е осъден за съучастие под формата на съизвършителство по смисъла на чл.20, ал.2 НК. Посоченото поведение на съдебния състав не е преценено като същностно незаконосъобразно от втората инстанция, доколкото то не е влияело върху упражняването на правото на защита на този деец по начин, че той да се явява осъден по непредявено му обвинение. ВКС се съгласява с тази теза. Както е известно, присъдата представлява единство от диспозитив и мотиви, но същото важи и за обвинителния акт- единство от обстоятелствена част и диспозитив. В този смисъл двете части трябва да бъдат оглеждани както поотделно,така и общо, за да се извлича съдържанието на заложеното в тях. И едва когато противоречието е толкова дълбоко, че не може да се установи волята на изготвилия съответния акт магистрат, се дължи произнасяне в насока на изправяне на порока от самия него. В конкретния случай е повече от очевидно, че И. е обвиняван и осъден като съизвършител, каквато фактология той е признал по обстоятелствената част на обвинителния акт в процедурата по чл.371,т.2 и сл.НПК. Единствено цифровото неблагополучие в диспозитива на обвинителния инструмент не е в състояние да формулира у този съд мнение, че касаторът е осъден по непредявено му обвинение, което е обосновавано и словно. Ето защо въздигнатото възражение в обсъждания смисъл не може да бъде уважено. 2/ Не така стои въпросът със следващия довод, посочен в жалбата на И. и допълнението към нея. Той е разискван на фона на оплакване за явна несправедливост на наложеното наказание, но доколкото касае обстоятелството коя точно редакция на нормата на чл.58 А НК е трябвало да бъде приложена, се отнася към нарушение на материалния закон. И така, всички подсъдими са обвинени за извършено от тях данъчно престъпление в периода м.септември 2008 г.до 15.03.10 г. Тъй като,както вече неколкократно бе заявено, производството е протекло по реда на съкратеното съдебно следствие в неговия втори вариант- чл.371,т.2 и сл.НПК, наказанието е следвало да се определи при условията на чл.58 А НК. Този законов текст търпи съществена съдържателна промяна, публикувана в бр.26 на Държавен вестник от 06.04.10 г., след приключване на процесното деяние. Следователно, при всички случаи, както представителят на държавното обвинение, така и съдилищата по фактите са били задължени да обмислят дали новият материален закон се явява по-благоприятен за дейците с оглед разпоредбата на чл.2,ал.2 НК и ако не, дали по силата на чл.2,ал.1 НК не е следвало да се приложи законът,който е бил в сила към момента на извършване на престъплението. Отменената разпоредба на чл.58 А НК гласи, че когато в производството по чл.372,ал.4 НПК /предвид чл.371,т.2 НПК/ съдът постанови осъдителна присъда, той не може да наложи най-тежкото по вид наказание при алтернативно предвидени различни наказания, а в останалите случаи определя наказанието при условията на чл.55 НК. Съгласно актуалната редакция на чл.58 А,ал.4 НК в случаите, когато едновременно са налице условията по ал.1-3 /относно неналагане на доживотен затвор и намаляване на наложеното наказание лишаване от свобода с една трета/ и условията на чл.55, съдът прилага само чл.55, ако е по-благоприятен за дееца. Анализът на възпроизведените разпоредби установява,че в първия случай наказанието се определя спрямо начина, по който се предвижда в чл.55 НК, без да се излагат съображения за наличие на многобройни и/или изключителни смекчаващи обстоятелства; а във втория-тази разпоредба се прилага по цялостния визиран в нея подход, ерго, при наличие на посочените обстоятелства /при това трябва да се явява по-благоприятна за приложение в сравнение с предишните актуални алинеи/. Простият прочит, съобразен и с указанията по ТР 2/15 г.на ОСНК на ВКС, навежда на извод, че поначало първата хипотеза се явява по-благоприятна за кой да е подсъдим именно предвид обстоятелството,че не се налага формулиране на многобройни и/или изключителни облекчаващи отговорността фактори, докато при втората обсъждането е поставено на плоскостта на регулярното реализиране на чл.55 НК. Всеки казус трябва да бъде внимателно осмислян при индивидуализиране на наказанието на конкретния подсъдим- не е невъзможно да се приложи разпоредбата на чл.2,ал.2 НК предвид актуалната уредба с определяне на лишаване от свобода при предпоставките на чл.54 НК, ако финалното разрешение е свързано с отмерване на по-малка дълготрайност на наказанието, отколкото ако последната бе определена при условията на старата редакция на чл.58 А вр.чл.55 НК. На фона на изложеното в теоретичен аспект трябва да се уточни, че нито прокурорът,нито долустепенните съдилища са съобразили момента на приключване на престъпната деятелност на подсъдимите и приложението на чл.58 А НК в тази връзка. И това е повече от видно, тъй като първостепенният съд директно е разсъждавал на плоскостта на изключително смекчаващо отговорността обстоятелство предвид дълготрайното разглеждане на наказателното производство, очертаващо прилагане текста на чл.55 НК или иначе казано, макар и да не е взел нарочно отношение, е приложил актуалната разпоредба на чл.58 А,ал.4 НК. Но тъй или инак ВнОС е наложил наказание на дейците по силата на чл.55 НК, което се е явило благоприятно за всички тях. Прокурорът е атакувал това разрешение, настоявайки наказанието по отношение на И. да бъде реализирано в границите на чл.54 НК. Липсата на разсъждения на плоскостта на чл.2 НК във въззивния протест води до извод за непремисляне на старата редакция на разпоредбата на чл.58 А НК. Втората инстанция от своя страна, както вече бе споменато, е преценила,че предпоставките на чл.55 НК са налице само за подсъдимия Т., предвид лошото му здравословно състояние, не и за другите подсъдими, но поради липса на протест за Р. и М., се е произнесъл в този аспект единствено за касатора И., като финално му е определено лишаване от свобода за срок от три години. Това е по принцип минималният срок на наказанието,определимо при спазване изискванията на чл.54 НК. Ясно е следователно, че приложение е намерила настоящата редакция на чл.58 А НК, без да се прави съпоставка със старата такава, била в сила към момента на извършване на деянието. Тя без съмнение в конкретния случай би се явила по-благоприятна с оглед отмереното от ВнОС наказание лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца. Казаното е така, тъй като от една страна не би следвало да се изследва наличие на многобройни и/или смекчаващи обстоятелства, а от друга- отмерено в сочения размер, наказанието е по-ниско и от минималното такова, предвидено в санкционната част на приложимата норма на НК по силата на чл.55 НК. Подхождайки по описания начин, ВнАС е допуснал нарушение на материалния закон по смисъла на чл.348,ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК. То може да бъде преодоляно от настоящата инстанция,тъй като е свързано с намаляване на определеното наказание до това, отмерено от първостепенния съд, правомощие, разписано за върховната съдебна инстанция по наказателни дела, в чл.354,ал.2,т.1 НПК. 3/ Предвид изложеното, е безпредметно да се обръща задълбочено внимание на останалите въздигнати в допълнението към жалбата на И. аргументи относно релевантни обстоятелства, относими към преценката за явна несправедливост на наложеното наказание от ВнАС, в частност кое лице е основният двигател за извършване на данъчното престъпление. ВКС обаче не може да се въздържи да не отбележи несъгласието си с тезата на ревизирания съд относно оценката, дадена от него на възприемането на дълготрайността на наказателното производство като изключително смекчаващо обстоятелство от страна на ВнОС. Доминиращото положение на този фактор, ценим на плоскостта на дължимото за налагане наказание, е ярко изяснено както от висшата съдебна инстанция по наказателни дела в светлината на чл.22 НПК и чл.6 ЕКЗПЧОС, така и от практиката на ЕСдПЧ. Водим от изложените съображения и на основание чл.354, ал.2,т.1 вр.ал.1,т.4 вр.чл.348,ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА решение № 118/27.06.18 г.,постановено от АС-Варна по В.Н.Д.77/18 г.,като НАМАЛЯВА наложеното на подсъдимия Р. И. наказание лишаване от свобода за срок от три години на две години и шест месеца- вр.чл.58 А вр.чл.55,ал.1,т.1 НК. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/