Ключови фрази

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 202
гр. София, 07.04.2022 година

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на двадесет и шести януари през две хиляди двадесет и втора година в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ : БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ

изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 668/2021 година и за да се произнесе, взе предвид следното :


Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационни жалби, подадени от [община] - [населено място] и от Министерство на околната среда и водите /МОСВ/ - [населено място].
С касационната жалба на [община] е обжалвано решение № 137 от 29.06.2020 г., постановено по в. т. д. № 709/2020 г. на Апелативен съд - София. С посоченото решение е потвърдено решение № 7770 от 15.11.2019 г. по гр. д. № 15574/2017 г. на Софийски градски съд, с което са отхвърлени предявените от [община] против МОСВ иск с правно основание чл.79 ЗЗД за заплащане на сумата 1 079 055 лв., представляваща 5 % от стойността на фактурите по договорно споразумение № ДГ-Д31001121/02.12.2013 г. във връзка с изпълнение на договор № DIR-5811116-17-53 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ за периода 2007 - 2013 г., и иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК за установяване недължимост на сумата 356 545 лв., представляваща неудържан /към момента на предявяване на иска/ остатък от наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договорно споразумение № ДГ-Д31001121/02.12.2013 г. във връзка с изпълнение на договор № DIR-5811116-17-53 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ за периода 2007 - 2013 г.; Осъдена е [община] да заплати на МОСВ разноски по чл.78, ал.3 вр. ал.8 ГПК в размер на 300 лв.
В касационната жалба се сочат основания по чл.281, т.3 ГПК за неправилност на въззивното решение и се прави искане за неговата отмяна, за уважаване на предявените искове и за присъждане на разноски за всички съдебни инстанции. Касаторът поддържа, че въззивният съд е приложил неправилно националното и общностно право, уреждащи спорното правоотношение, като въпреки извода за допуснато формално нарушение на разпоредбите на чл.27а, ал.8 и чл.28, ал.6 ЗОП (отм.) е приел, че е налице нередност, водеща до налагане на финансова корекция. Излага доводи, че даденото от въззивния съд разрешение на спора е в противоречие с действащата към момента на откриване и провеждане на процедурата за обществена поръчка европейска нормативна рамка, очертана с Директива 2004/18 и Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд, според която държавите - членки могат да налагат финансови корекции само и единствено при установяване на нередности по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006, т. е. само при нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет; че Директива 2004/18 не съдържа изискване, аналогично на уреденото в чл.28, ал.6 ЗОП (отм.) в редакцията по време на провеждане на процедурата за обществена, за задължителен срок от 10 дни между получаването на документите за участие и на офертите, което сочи на неправилно транспониране на директивата от националния законодател и предполага прилагане на по-благоприятните разпоредби на правото на ЕС; че за да бъде наложена финансова санкция за нередност по смисъла на чл.2, ал.7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006, санкциониращият орган следва да установи наличието на вреда под формата на необоснован разход на средства от бюджета на съответната оперативна програма, който иначе не би бил направен, а в хода на делото ответникът не е провел пълно и главно доказване за настъпването на такава вреда. Навежда оплаквания, че при постановяване на решението не са обсъдени твърденията и доводите му за приложимост на чл.10 от Методологията, приета с ПМС № 134/2010 от 13.07.2010 г., с оглед формалния характер на констатираната от УО нередност, която няма потенциални или реални финансови последици за бюджета на ЕС и не води до накърняване на права на стопанските субекти; че не са изследвани тежестта на нарушението, поведението на участниците в обществената поръчка /които не са оспорвали спазването на сроковете за закупуване на документация и за подаване на оферти/ и положителните резултати от изпълнението на сключения в рамките на процедурата за обществена поръчка договор с изпълнителя; че не е обсъдено съществено за спора доказателство - справка за постигнат резултат, с което е установена реализирана икономия на финансови средства за ЕФРР, държавния бюджет и бюджета на общините в регион Варна в рамките на процедурата за обществена поръчка, по повод на която е наложена финансовата корекция.
Приложното поле на касационното обжалване е обосновано в изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, в което са аргументирани основанията по чл.280, ал.1, т.1 ГПК и чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Бланкетно е заявено и основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
С касационната жалба е депозирано и искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС по реда на чл.628 ГПК.
В срока по чл.287, ал.1 ГПК е подаден отговор от ответника по касация МОСВ, който оспорва касационната жалба на [община] като неоснователна и изразява становище за недопускане на обжалваното с нея решение до касационен контрол.
Касационната жалба на МОСВ е насочена срещу решение № 12497 от 16.12.2020 г., с което Апелативен съд - София е оставил без уважение молбата на МОСВ за поправка на очевидна фактическа грешка в мотивите към постановеното по т. д. № 709/2020 г. решение № 1374 от 29.06.2020 г.
В касационната жалба се развиват оплаквания за неправилност на обжалваното решение и се прави искане след отмяната му да бъде поправена допуснатата от въззивния съд очевидна фактическа грешка, изразяваща се в несъответствие между фактическите констатации за наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключеното с изпълнителя на обществената поръчка договорно споразумение № ДГ-Д13001121Вн/02.12.2013 г. и правните изводи за наложена финансова корекция от 2 %.
В изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът МОСВ е обосновал искането си за допускане на касационно обжалване с основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, аргументирано с твърдения за постановяване на обжалваното решение в противоречие с посочена практика на ВКС, в която е изяснено съдържанието на понятието „очевидна фактическа грешка“. Касаторът се е позовал и на основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, поддържано бланкетно по отношение на следните въпроси : „1. Налице ли е очевидна фактическа грешка в съдебното решение в случаите на погрешна индивидуализация на процентния размер на финансовата корекция в мотивите на съдебното решение, когато такава индивидуализация изобщо липсва в диспозитива на съдебното решение, а е налице единствено позоваване на писмото, с което е определена финансовата корекция; 2. Следва ли очевидната фактическа грешка да е съществена и да има обуславящо действие върху формиране крайната воля на съда, за да послужи като основание за неправилност на съдебното решение; 3. Представлява ли предпоставка за поправяне на очевидна фактическа грешка по реда на чл.247, ал.1 ГПК това фактическата грешка да е съществена и да има обуславящо действие върху формираната крайна воля на съда“. В изложението са посочени бланкетно и основанията по чл.280, ал.2 ГПК.
В срока по чл.287, ал.1 ГПК не е подаден отговор на касационната жалба от насрещната страна [община].
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното :
Касационните жалби са допустими - подадени са от надлежни страни в срока по чл.283 ГПК срещу решения на въззивен съд, които подлежат на касационно обжалване при предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.
Производството по гр. д. № 15574/2017 г. е образувано пред Софийски градски съд по искова молба на [община], с която са предявени против МОСВ осъдителен иск за заплащане на сумата 1 079 055 лв. и отрицателен установителен иск за недължимост на сумата 356 545 лв. В обстоятелствената част на исковата молба са изложени твърдения, че между [община] и МОСВ е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-5811116-17-53, предвиждащ предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на [община] по Оперативна програма „Околна среда“ за 2007 - 2013 г. до размер на сертифицираните допустими разходи, извършени от бенефициента за финансиране на дейността „Реконструкция и модернизация на ПСОВ Варна - втори етап и изграждане на канализационна и помпена станция „Акациите и тласкател, [населено място]“; Въпреки точното изпълнение на договора, ответникът МОСВ приложил неоснователно финансова корекция в размер на 5 % от стойността на фактурите по договорно споразумение № ДГ0Д13001121/02.12.2013 г., съответстваща на подлежащата на изплащане безвъзмездна финансова помощ и възлизаща към датата на предявяване на иска на 1 079 055 лв., като задържал посочената сума, а с писмо от 24.10.2014 г. уведомил ищеца за нередности, предполагащи прилагане за в бъдеще и на финансова корекция в размер на 356 545 лв. Въз основа на така изложените фактически твърдения и като е поддържал, че няма основание за прилагане на финансови корекции, ищецът е формулирал петитум за осъждане на ответника да му заплати неоснователно задържаната под формата на финансова корекция сума от 1 079 055 лв. и за признаване недължимостта на неудържания към момента на предявяване на иска остатък от наложената финансова корекция в размер на 5 % от стойността по договорното споразумение от 02.12.2013 г.
Първоинстанционният съд е отхвърлил исковете като неоснователни, след като е приел, че в качеството на бенефициент по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ [община] е допуснала нарушения по чл.25, ал.5 и чл.28, ал.6 ЗОП (отм.) при провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка, което съставлява основание за прилагане на финансова корекция в определения от управляващия орган по ОПОС размер по т.4 от т.1 на Приложение към чл.6, ал.1 ПМС № 162/17.06.2014 г. за изменение и допълнение на Методология за определяне на финансови корекции, в сила от 24.06.2014 г.
Сезиран с въззивна жалба от ищеца, Апелативен съд - София е постановил обжалваното с касационната жалба на [община] въззивно решение, с което е потвърдил решението на първоинстанционния съд.
Въззивният съд е възприел установената от първата инстанция фактическа обстановка, по която не е имало спор във въззивното производство, а именно :
С решение № 4995/13.12.2012 г. на кмета на [община] е открита процедура за възлагане на обществена поръчка за изпълнение на финансирания със средства от ОП „Околна среда“ 2007 - 2013 г. обект /индивидуализиран в договора и в исковата молба/ и са одобрени обявлението и документацията за участие в поръчката. Извършен е предварителен контрол върху решението и обявлението от страна на Агенция за обществени поръчки, която е изготвила доклад за законосъобразност от 20.12.2012 г. В обявлението са посочени срок за получаване на искания за документи и за достъп до документи - 14.01.2013 г., и срок за предаване на оферти за участие - 24.01.2013 г., и е определена дата за отваряне на постъпилите оферти по процедурата - 25.01.2013 г. По искане на „Интерпром“ ЕООД в качеството му на кандидат за закупуване на документи за участие в обществената поръчка [община] е приела решение за удължаване до 16 ч. на 30.01.2013 г. на срока за получаване на оферти за участие и е определил нова дата за отваряне на постъпилите оферти - 01.02.2013 г., и с писмо от 16.12.2013 г. е уведомила управляващия орган на ОПОС за променените срокове. С решение № 1760/28.05.2013 г. на кмета на [община] е обявено класирането на участниците и Обединение „Варна ПСОВ“ ДЗЗД е определено за изпълнител на обществената поръчка. Решението за избор на изпълнител е обжалвано от друг участник в обществената поръчка, но жалбата е оставена без уважение от компетентните органи. На 02.12.2013 г. е сключен договор между [община] и определеното за изпълнител на обществената поръчка сдружение при обща цена 28 712 000 лв. без ДДС, в която сума са включени и 10 % за непредвидени разходи на стойност 1 392 000 лв. С писмо
С писмо изх. № 08-00-2595/05.09.2014 г. на управителния орган на ОПОС [община] е уведомена, че в резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка е констатирано нарушение на разпоредбите на чл.27а, ал.8 и чл.26, ал.8 ЗОП, изразяващо се в това, че след изтичане на първоначално определения срок - 14.01.2013 г., за получаване на искания и документи или за достъп до документи с решение по чл.27а, ал.8 ЗОП възложителят е удължил само срока за подаване на оферти за участие и е променил датата за отваряне на постъпилите оферти, но не е удължил/възобновил срока за получаване на документация и за достъп до документи за участие, в резултат на което от датата, на която изтича срокът за получаване/закупуване на документи за участие, до крайния срок за получаване на офертите има 17 дни и така се ограничава със 7 дни възможността за закупуване на документация за участие от страна на заинтересованите лица в нарушение на регламентирания в чл.28, ал.6 ЗОП срок. Управляващият орган е преценил, че за констатираното нарушение следва да се наложи финансова корекция по т.4 от т.1 на Приложение към чл.6, ал.1 ПМС № 162/17.06.2014 г. в размер на 5 % от стойността на договорно споразумение № ДГ-Д13001121Вн/02.12.2013 г. След изтичане на срока за възражение [община] е уведомена с писмо от 25.09.2014 г. на управляващия орган, че е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договорното споразумение за извършено нарушение на разпоредбите на чл.27а, ал.8 и чл.28, ал.6 ЗОП в процедурата за обществена поръчка, като с оглед наложената финансова корекция съответстващата на нейния размер част от уговорената безвъзмездна финансова помощ е задържана и не е изплатена на [община].
След преценка на установените в хода на делото факти, релевантни за спорното правоотношение, въззивният съд е сподели крайния извод на първоинстанционния съд за неоснователност на предявените искове.
Въззивният съд е приел, че спорното правоотношение се урежда от действалите по време на сключване и изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, ЕЗФСР, ЕФРФОП, приета с ПМС № 134/2010 г., и Регламент № 1083/2006 г. на Съвета, отменен с Регламент № 1303/2013 г. Съобразявайки посочените в Методологията цели на финансовите корекции и нарушенията, за които те се налагат, както и съдържащата се в чл.2, т.7 на Регламент № 1083/2006 г. легална дефиниция на понятието „нередност“, възпроизведена в чл.17 от общите условия към договора между страните, въззивният съд е възприел разрешението, че налагането на финансова корекция предполага установена по надлежния ред нередност, изразяваща се в действие на бенефициента по усвояване на безвъзмездната финансова помощ, в случая - при осъществяване на процедурата по ЗОП за възлагане изпълнението на работите, за които е следвало да се предостави помощта, което действие е довело до необоснован разход на средства от бюджета на съответната оперативна програма, който иначе нямаше да бъде направен; Като съществен реквизит на нередността вредата за бюджета на оперативната програма не се презумира, а при възникнал спор следва да бъде установена по несъмнен начин от управляващия орган. В зависимост от така възприетото разрешение съдът се е произнесъл, че законосъобразността на наложената в тежест на ищеца финансова корекция е обусловена от установяването на нередност с посоченото по-горе съдържание.
Въззивният съд е анализирал разпоредбите на ЗОП (отм.), с чието нарушаване управляващият орган е мотивирал налагането на финансовата корекция. От разпоредбата на чл.28, ал.6 ЗОП (отм.), според която документация за участие в процедурата за обществена поръчка може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичане на срока за подаване на офертите, и от разпоредбите на чл.27а, ал.1 - 10 ЗОП (отм.), които уреждат възможностите за промени в обявлението и/или документацията на обществената поръчка, в т. ч. и сроковете за участие в процедурата, въззивният съд е направил извод, че след като на основание чл.27, ал.8 ЗОП ищецът, в качеството на възложител на обществената поръчка, е продължил за всички участници в процедурата срока за подаване на оферти до 31.01.2013 г., той е бил длъжен да продължи и срока за получаване /закупуване/ на документация от участниците, каквото изискване се съдържа в ал.8 на чл.27 ЗОП (отм.). Необходимостта от едновременно продължаване на двата срока е мотивирана със съображения, че по този начин ще се даде възможност на всички бъдещи потенциални кандидати да се включат в процедурата по възлагане на обществената поръчка, да се запознаят с условията на възложителя като се снабдят със съответната документация и да подадат оферта за участие, ползвайки се от продължения в полза на всички участници нов краен срок за подаване на оферти. Изразено е разбиране, че двата законови срока са взаимно свързани и че по силата на закона - чл.27, ал.8 ЗОП (отм.), удължаването на единия винаги предполага и налага удължаване и на другия. След преценка на характера на извършеното нарушение, изразяващо се в пропуск на ищеца като възложител на обществената поръчка да продължи и срока за закупуване/получаване на документация за участие в процедурата по ЗОП, въззивният съд е формирал решаващ извод, че нарушението представлява нередност по смисъла на чл.17 от общите условия към договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, тъй като има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет по проекта, доколкото ограничава от участие в обществената поръчка повече лица, измежду които възложителят, при спазване на правилата за свободна и лоялна конкуренция би могъл да избере изпълнител на поръчката. При мотивиране на извода си въззивният съд е посочил, че е налице допуснато формално нарушение на правилата за провеждане на обществена поръчка, регламентирани в ЗОП, в частност - на чл.27, ал.8 в редакцията към 15.01.2013 г., което има ограничителен характер в разрез с прогласените в закона принципи за свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Същевременно, въпреки квалифицирането на нарушението като формално, съдът е заключил, че определеният размер на финансовата корекция съответства адекватно на сериозността на конкретните нередности, особено като се има предвид факта, че закупуването на документация е поставено като условие за участие в процедурата по ЗОП.
Доводите на ищеца, че пропускът да се удължи срока за закупуване на документация няма съществено значение, тъй като документацията е била достъпна на интернет страницата на [община], е преценено от въззивния съд като неоснователно по съображения, че закупуването на документацията е съставлявало условие за участие в процедурата. За неоснователен въззивният съд е счел и довода, че липсата на оспорване на акта на възложителя за удължаване само на единия от двата срока, като е изложил съображения, че не е съществувала възможност да се предвиди точно колко още потенциални участници в процедурата биха закупили документация и биха подали оферти за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка. Във въззивната жалба ищецът е поддържал и доводи, че констатираното от управляващия орган нарушение има формален характер и няма негативни финансови последици („необоснован разход“ по смисъла на чл.2, ал.7 от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г.) за общия бюджет на ЕС, поради което за него не следва да се налага финансова корекция съгласно чл.10, ал.1 от Методологията, приета с ПМС № 134/2010 г., но този довод не е обсъден от въззивния съд в мотивите към обжалваното решение.
По основанията за допускане на касационно обжалване, поддържани от касатора [община] :
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът [община] е обосновал приложното поле на касационното обжалване с основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, поддържани по отношение на следните определени като значими за изхода на делото въпроси : „1. Задължен ли е съдът да обсъди в решението си всички събрани по делото доказателства, които са приети и неоспорени от ответната страна, както и доводите и възраженията на страните в тяхната съвкупност и взаимна връзка, и да изложи в мотивите на решението своите фактически и правни изводи; 2. Възможно ли е да бъде придавана обратна сила на нарушение, което е въведено като такова за първи път едва след проведена, приключена процедура по реда на ЗОП (отм.), сключен договор за изпълнение, реализирано изпълнение на договор; Допустимо ли е при тълкуване на разпоредба на нормативен акт да се съобрази и бъдеща нейна редакция, която е приета и влязла в сила след релевантния за приложението на нормата момент; Може ли при тълкувателната дейност да се черпят аргументи и от последвалото развитие на уредбата по прилагания нормативен акт или е допустимо само и единствено историческо тълкуване, с оглед предходно приложими текстове на нормативния акт; 3. При допуснато „формално нарушение" на разпоредбата на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.) във вр. чл. 27а. ал. 8. т. 1 от ЗОП (отм.) в хипотезата на „съкратени срокове" по чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.) в приложимата редакция, което не води до незаконосъобразност на проведената процедура, на избора на изпълнител и на изпълнение на сключения въз основа на това договор за изпълнение на обществена поръчка, следва ли да се налага финансова корекция; В хипотезата на предходния въпрос и при наличие на икономия на финансови средства за ЕФРР, налице и е нередност по смисъла на чл. 2. т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд; Може ли да се налага финансова корекция, когато установеното нарушение при провеждане на обществена поръчка за възлагане на дейности, финансирани по договор за предоставяне на безвъзмездна помощ със средства по фондове на ЕС, няма и не е причинило финансово отражение; При липса на причинена установима в точен, а не предполагаем размер имуществена вреда, може ли да се наложи финансова корекция по смисъла на чл. 10 от Методологията за определяне на финансовите корекции, приета с ПМС № 134/2010 на МС и с изменението и с ПМС№ 162/2014 на МС; 4. След изтичане на законоустановения срок по чл. 120 от ЗОП (отм.) и липса на обжалване на решение за промяна издадено на основание чл. 27а, ал. 8, т. 1 от ЗОП (отм.) на възложителя, като същото е придобило своя стабилитет, може ли в последствие да бъде саниран установен от УО пропуск на възложителя, водещ до „формално нарушение" в хипотезата на чл. 28, ал. 6 и чл. 27а, ал. 8, т. 1 от ЗОП (отм.); 5. Нарушение на императивната разпоредба на чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.) в действащата му редакция към датата на провеждане на процедурата - ДВ бр. 33 от 27.04.2012 г., представлява ли нарушение на националното законодателство и „нередност" по смисъла на Регламент № 1083/2006 г.“
Като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване е въведена и очевидна неправилност на решението по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, аргументирана с доводи за явна необоснованост на решаващите изводи на въззивния съд и за прилагане на разпоредбите на чл.28, ал.6 и чл.27, ал.8 ЗОП (отм.) в техния противоположен смисъл.
Настоящият състав на ВКС намира, че по отношение на обжалваното от [община] въззивно решение е осъществено поддържаното от касатора основание по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
В практиката на ВКС по приложението на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК Като квалифицирана форма на неправилност очевидната неправилност по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК предполага въззивното решение да е постановено при особено тежко нарушение на закона - материален или процесуален, или да е явно необосновано и съответният порок да може да бъде установен пряко от мотивите към решението. Особено тежко нарушение на закона би било налице, когато въззивният съд е приложил закона „contra legem” - във видимо противоречие с неговия смисъл, решил е спора „extra legem” - въз основа на несъществуваща или на несъмнено отменена правна норма, не е приложил императивна правна норма, нарушил е основополагащи принципи и правила на съдопроизводството. Решението на въззивния съд ще е явно необосновано, когато въззивният съд е формирал изводите си по съществото на спора във видимо грубо противоречие с правилата на формалната логика. Всяка друга неправилност, която произтича от неточно тълкуване и прилагане на закона и/или от нарушаване на правилата на формалната логика и не може да бъде установена само въз основа на мотивите, попада в хипотезите на чл.281, т.3 ГПК и подлежи на преценка от Върховния касационен съд само по реда на чл.290 ГПК в случай, че въззивното решение бъде допуснато до касационен контрол на някое от основанията по чл.280, ал.1, т.1 - т.3 ГПК.
Основателни са доводите на касатора за явна необоснованост на изводите на въззивния съд относно наличието на предпоставки за налагане на оспорваната чрез предявяване на исковете по чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.124, ал.1 ГПК финансова корекция. Явната необоснованост се установява пряко от мотивите към обжалваното решение, в които въззивният съд се е произнесъл, че допуснатото от ищеца /сега касатор/, в качеството му на възложител на обществена поръчка, нарушение на правилата по чл.28, ал.6 и чл.27, ал.8 ЗОП (отм.) има формален характер, но същевременно е приел, че нарушението съставлява нередност по смисъла на чл.17 от общите условия към договора за безвъзмездна финансова помощ и чл.2, § 7 Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета, която - според собствените му съждения на стр.5 от мотивите предполага като резултат необоснован разход на средства от бюджета на съответната оперативна програма, респ. вреда, която следва да бъде установена от управляващия орган по несъмнен начин. Констатираната въз основа на мотивите явна необоснованост съставлява основание за допускане на постановеното от Апелативен съд - София въззивно решение № 1374 от 19.06.2020 г. до касационно обжалване в хипотезата на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК.
Предвид наличието на основанието по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК не следва да се обсъждат въпросите, поставени от касатора в контекста на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Въпросите, по които въззивният съд се е произнесъл при постановяване на обжалваното решение и които кореспондират с наведените в касационната жалба основания по чл.281, т.3 ГПК, ще бъдат разгледани евентуално при осъществяване на касационния контрол по реда на чл.290 ГПК.
По основанията за допускане на касационно обжалване, поддържани от касатора МОСВ :
Настоящият състав на ВКС намира, че не са осъществени основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, с които касаторът МОСВ е обосновал приложното поле на касационното обжалване по отношение на решение № 12497 от 16.12.2020 г., с което въззивният съд е оставил без уважение искане за поправка на очевидна фактическа грешка в мотивите към решението по съществото на спора.
Първият поставен в изложението въпрос - относно съдържанието на понятието „очевидна фактическа грешка“, е значим за делото, но не е разрешен от въззивния съд в противоречие с трайната практика на ВКС по приложението на чл.247 ГПК. В съществуващата практика е възприето разрешението, че очевидна фактическа грешка по смисъла на чл.247 ГПК е всяко несъответствие между формираната от съда действителна правна воля, отразена в мотивите към съдебното решение, и нейното външно изражение в диспозитива на решението. В конкретния случай касаторът е сезирал въззивния съд с искане за поправка на очевидна фактическа грешка в мотивите към решението, изразяваща се в неточно посочване на процентния размер на наложената финансова корекция - 2 % вместо 5 %. Погрешното посочване на процентния размер на корекцията в мотивите не е намерило отражение в диспозитива на решението, с което е потвърдено първоинстанционното решение за отхвърляне на предявените от [община] против МОСВ искове за присъждане, съответно за установяване недължимост, на парични вземания, формирани при прилагане на финансова корекция в размер на 5 %. Произнасянето на въззивния съд, че при посочените обстоятелства не е налице очевидна фактическа грешка, подлежаща на поправяне по реда на чл.247 ГПК, е в съответствие с практиката на ВКС, в т. ч. и обективираната в цитираните в изложението решения и определения, и няма основание постановеното в производството по чл.247 ГПК решение да се допуска до касационно обжалване в хипотезата на чл.280, ал.1, т.1 ГПК.
Формулираните във връзка с основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК въпроси не съставляват правни въпроси по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК и не кореспондират с мотивите към обжалваното решение, което е достатъчно за недопускане на касационното обжалване. Като самостоятелен аргумент за недопускане на касационното обжалване следва да се посочи и наличието на трайна и непротиворечива практика на ВКС, в която е изяснено съдържанието на понятието „очевидна фактическа грешка“. Съществуващата съдебна практика не се нуждае от промяна или осъвременяване, поради което основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК в случая е неприложимо.
В изложението касаторът се е позовал бланкетно и на основанията по чл.280, ал.2 ГПК, чието проявление не се констатира от състава на ВКС при осъществяване на правомощията по чл.288 ГПК.
Предвид изложеното, не следва да се допуска касационно обжалване на постановеното по реда на чл.247 ГПК решение № 12497 от 16.12.2020 г. по т. д. № 790/2020 г. на Апелативен съд - София.
По искането на касатора [община] за отправяне на преюдициално запитване до съда на ЕС по реда на чл.629 ГПК :
Касаторът е обосновал искането с необходимостта Съдът на ЕС да се произнесе по въпроси, които според преценката му имат значение „за правилното прилагане на националното и европейско законодателство, свързано със Закона за обществените поръчки и по-специално чл.27а, ал.8, т.1 и чл.28, ал. 6 ЗОП (отм.) и транспонирането на конкретни норми, свързани с Директива 2004/18 и Регламент 1083/2006 на Съвета“, а именно по въпросите : „Следва ли при неправилно (забавено) транспониране на изискванията, съдържащи се в Директива 2004/18ЕО, в националното законодателство Държавата членка допуснала това забавяне да черпи права, като налага финансови корекции, открити на по-късен етап от собственото си противоправно действие/бездействие; Следва ли от неправилното транспониране Държавата членка, чрез органите на управление по оперативна програма ОПОС, да налага финансови корекции при извършен последващ контрол върху проведена процедура за възлагане на обществена поръчка е установила нарушение на разпоредба на Закона за обществените поръчки (чл. 27а, ал. 8, т. 1 и чл. 28, а. 6 от ЗОП отм.), за която едва е измененията в ПМС № 162 на МС от 17.06.2014 г. Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони в Европейския фонд за рибарство. Цитираните в т. 4 от т. 1 от Приложение към чл.6, ал.1, приета с Постановление № 134 на МС от 2010 г. (обн. ДВ бр. 53 от 2010 г., изм. и доп. бр. 3 от 2011 г. и бр. 65 от 2013 г.) за пръв път се включва в основните категории нарушения и съответен показател на финансовите корекция (Приложение към чл.6, ал.1); Следва ли при наличие на колизия с действащото към момента на осъществяване на последващ контрол Европейско законодателство (Директива 2004/18ЕО и Директива 2004/17/ЕО, отменени с Директива 2014/24/ЕС и Директива 2014/25/ЕС от 26.02.2014 г.) и прилаганата от УО на ОПОС с ПМС № 162 на МС от 17.06.2014 г. Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони в Европейския фонд за рибарство. Цитираните в т. 4 от т. 1 от Приложение към чл. 6, ал. 1, приета с Постановление № 134 на МС от 2010 г. (обн., ДВ бр. 53 от 2010 г., изм. И доп. бр. 3 от 2011 г. и бр. 65 от 2013 г.) разпоредби на чл. 39, параграф 1 от Директива 2004/18ЕО и чл. 46, параграф 1 от Директива 2004/17/ЕО са отменени с Директива 2014/24/ЕС и Директива 2014/25/ЕС от 26.02.2014 г., следва ли при търсене на съдебна защита компетентния съд да следи за прилагане на националното и Европейско законодателство в по-благоприятния вариант за Възложителя; Следва ли при нарушение на национална разпоредба на Закона за възлагане на обществените поръчки (отм.), а именно чл. 27а, ал. 8, т. 1 и чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.) в редакцията му към датата на откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, а именно 13.12.2012 г., от които обаче не е покрит състава на чл. 2, т.7 от Регламент № 1083/2006 - нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет, без от същото да е настъпила вреда за бюджета на ЕС, да бъде квалифицирано като „нарушение“; Следва ли въпреки безспорно установена икономия за бюджета да бъде третирано като „нарушение“ по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. нарушение на национална разпоредба на Закона за възлагане на обществените поръчки (отм.), а именно чл. 27а, ал. 8, т. 1 и чл. 28, ал. 6 от ЗОП (отм.) в редакцията му към датата на откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, а именно 13.12.2012 г., от което не е установено незаконосъобразно провеждане на процедурата, накърняване на права на стопански субекти (заинтересовани кандидати/участници) или друга вреда“.
Съставът на ВКС намира, че с оглед основанието за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по съществото на спора - очевидна неправилност по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК, произтичаща от явна необоснованост на изводите на въззивния съд, на настоящия етап от развитието на производството не може да се направи преценка за необходимост от тълкуване на разпоредби от правото на ЕС, които са от значение за правилното решаване на делото. Независимо от изложеното следва да се отбележи, че първите два въпроса нямат връзка с предмета на делото, тъй като касаят отговорността на държавата по повод изпълнение на задълженията й за транспониране на разпоредби на общностното право, а друга част от въпросите са изведени от тезата на касатора за противоречие на приложените от въззивния съд разпоредби на ЗОП (отм.) с правото на ЕС, каквото противоречие не е констатирано и обсъждано при постановяване на обжалваното решение.
По изложените съображения направеното от [община] искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС по реда на чл.629 ГПК следва да се остави без уважение.



Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :

ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 137 от 29.06.2020 г., постановено по в. т. д. № 709/2020 г. на Апелативен съд - София.

УКАЗВА на касатора [община] - [населено място], [улица], с адрес за връчване на съдебни книжа [населено място], [улица], в едноседмичен срок от уведомяването да представи доказателства за внесена по сметка на ВКС държавна такса в размер на ` (двадесет и осем хиляди седемстотин и дванадесет лв.), на основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК. При неизпълнение на указанията производството ще бъде прекратено.
След внасяне на таксата делото да се докладва на председателя на Второ отделение при Търговска колегия на ВКС за насрочване в открито заседание.

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 12497/16.12.2020 г., постановено по т. д. № 709/2020 г. на Апелативен съд - София.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на [община] за отправяне на преюдициално запитване до Съда на ЕС по реда на чл.629 ГПК.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ :

ЧЛЕНОВЕ :