Р Е Ш Е Н И Е   № 396   гр.София, 26 февруари  2009 година   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България,  Трето наказателно отделение в съдебно заседание на девети октомври  две хиляди и осма   година в  състав:                                ПРЕДСЕДАТЕЛ:  САША РАДАНОВА                                        ЧЛЕНОВЕ:   КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ                                                               ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА                                                                                                                                                      със секретар   Иванка Илиева и с участието на прокурора    МАДЛЕНА ВЕЛИНОВА изслуша   докладваното  от    председателя       (съдията)   САША РАДАНОВА наказателно  дело под № 437/2008 година   Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Софийската апелативна прокуратура срещу решение № 234 от 17.VІІ.2008 год. по внохд № 152/2008 год. на Софийския апелативен съд. В протеста се прави оплакване за незаконосъобразност на въззивното решение и постановяването му при съществено нарушение на процесуални правила. Иска се отмяна решението на Софийския апелативен съд и връщане делото на същия съд за ново разглеждане. В съдебното заседание прокурорът поддържа протеста, докато подсъдимият и защитникът му искат оставяне на въззивното решение в сила.     Върховният касационен съд установи: С присъда № 37 от 24. Х.2007 год. по нохд № 845/2006 год. на Софийския окръжен съд, подсъдимият Г. С. И. е признат за невиновен в това, действайки при условията на продължавана престъпна дейност в периода от 13.ІІ.2002 год. до 14.V.с.г., да е потвърдил неистина в подаваните от него като собственик и управител на „Тандем-БГ”ЕООД справки-декларации по ЗДДС, като по този начин е укрил и избегнал плащането на 236 000 лева дължим ДДС, представляващ особено големи размери, при което е оправдан по обвинението в престъпление по чл.257, ал.1, предл.първо във връзка с чл.255, ал.1, предл.първо и чл.26 НК. С въззивното решение горната присъда е потвърдена. Протестът е основателен. 1. Допуснато е съществено процесуално нарушение, ограничило прокурора в правото му да иска събирането на доказателства, подкрепящи повдигнатото и поддържано от него обвинение – касационно основание по чл.348, ал.3, т.1 НПК. Според обвинителния акт, извършеното от подсъдимия И престъпление се изразява в това, че в подадените 2 справки-декларации по ЗДДС, отнасящи се за периодите 1-31.І.2002 год. и 1-30.ІV.с.г., е отразил невярното обстоятелство за платени от „Глобал Интернешанъл”ООД-София суми за строителна дейност, каквато вдействителност не е била извършена, и приспадайки без основание 236 000 лева като данъчен кредит, избегнал плащането на данъчни задължения в особено големи размери, съставляващо престъпление по отменените чл.257, ал.1 във връзка с чл.255, ал.1 НК. Повече от ясно е, че отпадането или не на задължението за внасяне от И. , като данъчно задължено по ЗДДС лице, на търсените от него 236 000 лева, правомерното им или не приспадане като данъчен кредит и избягването или не плащането на данъчното задължение, предмет на обвинението, предполагат не само установяването по документи, дали „Тандем-БГ”ЕООД е получил от „Глобал Интернешанъл”ООД „възмездна облагаема доставка на … услуга” по смисъла на чл.2, т.1 ЗДДС, но-и преди всичко-дали въпросната „облагаема услуга” е реално извършена. За установяването на това именно обстоятелство прокурорът, макар със значително закъснение и очевидно мотивиран от показанията на посочените от защитника на И. свидетели Г. Л. М. , Н. Ив. И. и И. Ст. И. , е направил в проведеното пред първата инстанция на 24. Х.2007 год. съдебно заседание искане за назначаване на техническа експертиза, посредством която да се установи, дали са извършени по вид и обем претендираните ремонтни дейности. Като е отказал да уважи това искане с довода, че обстоятелствата, които експертите биха установили, нямало да бъдат „относими към предмета на доказване”, първата инстанция не само е ограничила процесуалните права на прокурора във връзка с доказателствата, но и се е лишила от едно различно доказателствено средство, установените посредством което факти биха могли да доведат до напълно противоположни от направените изводи-фактически, а след това и правни. Допуснатото процесуално нарушение въззивният съд не е отстранил, затова и решението му на свой ред страда от същия порок: коментирайки отказа на първата инстанция да назначи исканата от прокурора експертиза, втората инстанция не само го е подкрепила, но и допълнила с недопустимото предположение, че с оглед изминалото време и обстоятелството, че в същия обект били извършвани и други ремонтни дейности, огледът на същия „изначално предполага/л/ недостоверност и необективност на резултатите от изследването”-констатация, която биха могли да направят само специалисти със съответната квалификация и опит. 2. Допуснато е нарушение на материалния закон при постановяването на оправдателната присъда като не е приложен закона, който е следвало да се приложи – касационно основание по чл.348, ал.2 НПК. Лъжливото документиране с цел да бъде използвано, винаги съставлява престъпление както когато деецът съставя и/или използва съставен от друг документ с невярно съдържание, така и когато съставя и/или използва съставен от друг неистински документ. Целта може да бъде удовлетворяване на всякакъв свой или чужд интерес, вкл. постигане на имотна облага. До измененията на чл.255-257 НК, направени след извършването на инкриминираното деяние с криминализирането в чл.255, ал.1, т.6 на съставянето и/или използването на неистински документи „при представяне на информация пред органите по приходите”, паралелно с отменените редакции е действал-действа и сега-чл.316 във връзката му с чл.313, ал.2 НК, предвиждащ наказателна отговорност за този, който „с цел да… избегне заплащане на дължими данъци”, съзнателно се ползва от съставена от друг неистинска декларация, дадена пред надлежен орган по силата на закон. Ако се установи, че подсъдимият не е получил реално облагаема услуга, за която е заплатил с включването в нея на 236 000 лева ДДС, то неправомерното му поведение следва да се квалифицира като престъпление по чл.316 във вр. с чл.313, ал.2 НК, извършено при условията на продължавана престъпна дейност. При това не е необходимо прокурорът да повдига ново обвинение, тъй като преквалификацията не внася никакво изменение в обстоятелствената част на обвинението, само сочените от прокурора факти очертават различен престъпен състав. Съобразно с дотук изложеното и чл.354, ал.3, т.2 и 3 НПК, ВКС в състав от трето наказателно отделение Р Е Ш И:   ОТМЕНЯ решение № 234 от 17.VІІ.2008 год. по внохд № 152/2008 год. на Софийския апелативен съд И ВРЪЩА делото на същия съд ЗА НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ от съдебното заседание. При новото разглеждане на делото да се изпълнят като задължителни указанията за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения и нарушението на материалния закон съобразно с чл.355, ал.1, т.2 и 3 НПК. Решението е окончателно.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/       /СЛ Вярно с оригинала! СЕКРЕТАР: