1 Р Е Ш Е Н И Е № 350 гр.София, 16 септември 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на дванадесети юни две хиляди и тринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Пламен Томов ЧЛЕНОВЕ: Капка Костова Блага Иванова при секретар Аврора Караджова и в присъствие на прокурора Димитър Генчев, изслуша докладваното от съдия Капка Костова наказателно дело № 1036/2013 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на В. А. П. срещу постановеното от Пазарджишкия окръжен съд, по реда на чл. 306, ал. 1 от НПК, определение № 140 от 10 април 2013 година, по внохд № 148/2013 година, с което са определени първоначалният режим и типът затворническо заведение на изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода”, наложено му с присъда на същия съд, № 46 от 16 октомври 2012 година и постановена по внохд № 451/2012 година по описа на този съд. В искането си осъденият П. твърди, че съдът неправилно е приложил закона, като е приел, че не са налице предпоставките на чл. 66 от НК за отлагане на наложеното му наказание от две години лишаване от свобода с посочената по-горе присъда на въззивния съд. Изложени са подробни съображения във връзка с правната природа на института на замяна на наказанието „пробация” с наказание „лишаване от свобода”, при условията на чл. 43а от НК и по реда на чл. 451 – 452 от НПК, както и със свързаните с приложението му правни последици. Тези възражения ангажират отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, към които препраща разпоредбата на чл. 422, ал. 1, т. 5 от НПК, доколкото допуснатите нарушения са съществени. Осъденият П. претендира от ВКС изменяване на атакуваното определение в рамките на правомощията на ВКС по чл. 354, ал. 2, т. 3 от НПК и отлагане на изтърпяването на наложеното му наказание лишаване от свобода при условията на чл. 66 от НК, които жалбоподателят счита за налични. В съдебно заседание пред ВКС жалбоподателят П. не участва лично, редовно призован. Представлява се от назначената от ВКС за негов служебен защитник адвокат Ж. Ж. от Софийската адвокатска колегия. Защитата поддържа жалбата при изложените в нея доводи и съображения, които подкрепят релевираното отменително основание и отправено до съда искане. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата и оставянето й без уважение. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка по делото, установи следното: Наказателната отговорност на жалбоподателя В. А. П. е ангажирана с постановената от въззивния съд – Пазарджишкия окръжен съд, нова присъда № 46 от 16. 10. 2012 година, по вонхд № 451/2012 година, за извършено от него, за времето от 16. 06. 2010 година до 11. 04. 2012 година, престъпление по чл. 191, ал. 3 във вр. ал. 1 от НК, за което съдът му е наложил наказание две години лишаване от свобода и е отложил изтърпяването му за срок от три години от влизане на присъдата в законна сила. В производство по реда на Глава ХХХІІІ от НПК, инициирано от искане на главния прокурор на РБ, ВКС, ІІ н. о., е извършил проверка на влязлата в законна сила присъда, само в частта й по приложението на чл. 66 от НК и е постановил решение № 121 от 21. 03. 2013 година, по к. д. № 243/2013 година, с което е отменил присъдата в частта й, с която е приложено условно осъждане по чл. 66 от НК и е върнал делото на Пазарджишкия окръжен съд за ново разглеждане в тази част и от друг съдебен състав. В решението си ВКС е дал указания по приложение на материалния закон при определяне на първоначалния режим и типа затворническо заведение за изтърпяване на наложеното на жалбоподателя наказание от две години лишаване от свобода, като е изложил подробни съображения за тях. Указал е и преценка по приложението на чл. 69, ал. 2 от НК относно предходно наказание на жалбоподателя от четири месеца лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложено за срок от две години. По реда на чл. 306, ал. 1, т. 2 и т. 3 от НПК, окръжният съд е постановил атакуваното сега по касационен ред определение, с което: - на основание чл. 60, ал. 1 и чл. 61, т. 2 от ЗИНЗС, е определил първоначален „строг” режим на осъдения В. П. за изтърпяване на наказанието от две години лишаване от свобода, в затворническо общежитие от закрит тип и - на основание чл. 69, ал. 2 от НК, е освободил осъдения П. от изтърпяване на наказанието от четири месеца лишаване от свобода, наложено му с определение от 28. 05. 2009 година на Пазарджишкия окръжен съд, по нчд № 338/2009 година, в производство по реда на чл. 451-452 от НПК и в резултат на замяна на наказание „пробация” за срок от осем месеца с наказание „лишаване от свобода” за срок от четири месеца. Касационната жалба е допустима, тъй като е подадена от осъдения чрез Пазарджишкия окръжен съд по реда и в срока по чл. 350, ал. 2 и ал. 3 от НПК, срещу съдебен акт, който подлежи на касационен контрол съобразно разпоредбата на чл. 346, т. 3 от НПК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Всъщност, единственото направено в жалбата възражение касае правните изводи на съда относно естеството и правните последици на замяната на наказанието „пробация” с наказание „лишаване от свобода”, доколкото наличието или не на предходно осъждане на лишаване от свобода предпоставя преценката за наличие на условията на чл. 66 от НК по отношение на наложеното на жалбоподателя наказание от две години лишаване от свобода. Преди да изложи съображенията си по повод това възражение по приложението на закона, ВКС намира за необходимо да отбележи, че настоящата проверка по отношение законосъобразността на приложението на разпоредбата на чл. 66 от НК за това наказание, се извършва за втори път от ВКС. В посоченото по-горе решение на ВКС, ІІ н. о., въпросът относно наличието или липсата на възможност за приложение на института на условното осъждане за наложеното в настоящето производство наказание, е обсъден, като единствен въпрос в предмета на проверката, като са изложени подробни съображения по приложение на закона, естеството и последиците на замяната на наказанието пробация при условията на чл. 43а от НК. Известно е, че задължителни указания на касационната инстанция са всички нейни становища по въпросите, предвидени в закона, независимо дали те са израз на съгласие или несъгласие с проверяваното решение. Посоченото решение на ВКС е влязло в сила и е задължително за всички, вкл. и за настоящия касационен състав. Затова, при по-нататъшно разглеждане на делото, никой не разполага с възможност да оспори прилагането на закона, освен в хипотезата на чл. 355, ал. 1, т. 2 от НПК, какъвто настоящият случай очевидно не е. Вече обсъдените от предходния касационен съдебен състав правни въпроси във връзка със замяната на наказанието и приложението на чл. 66 от НК, при последващото разглеждане на делото няма как да получат различен отговор, освен ако на вниманието на следващия състав са поставени за първи път други възражения, което не е сторено в случая. Тези констатации не се повлияват от факта, че първата проверка е извършена от ВКС по реда на Глава ХХХІІІ от НК и по повод искане на главния прокурор, защото предходната и настоящата проверки са в една и съща правна рамка, поставените правни въпроси са напълно идентични и касаят единствено правната възможност за приложение на чл. 66 от НК по отношение на осъждането на П. на две години лишаване от свобода за извършеното от него престъпление по чл. 191, ал. 3 от НК. Въпросната замяна на наказанието „пробация” с „лишаване от свобода е извършена с определение Пазарджишкия окръжен съд от 28. 05. 2009 година по нчд № 338/2009 година (приложено в копие на л. 7 от внохд № 148/13 година на ПОС). Заменено е наказание „пробация” със срок от осем месеца, при съответно посочени пробационни мерки, определено като общо наказание за съвкупността от престъпления, извършени от П. като непълнолетен, за които той е осъден с две влезли в законна сила присъди – по нох дела №№ 872/2008 година и 934/2008 година. Определението за замяната на наказанието е влязло в законна сила на 05. 06. 2009 година. За да приеме, че наказанието лишаване от свобода по настоящето осъждане следва да бъде изтърпяно ефективно при приетите първоначален режим и тип затворническо заведение, ПОС е изложил верни, макар и лаконични, съображения на стр. 2 от атакуваното определение. Приел е, че предпоставките на чл. 66 от НК не са налице по отношение на това осъждане, тъй като П. има статут на лице, вече осъдено на лишаване от свобода, макар и като резултат от замяна на наказание „пробация”. ВКС, в настоящият си състав, споделя направените правни изводи, като намира за необходимо, по повод направените в жалбата възражения и изложени доводи, да добави следното: Замяната на наказанието „пробация” с наказание „лишаване от свобода” е предвидена в закона възможност, при наличие на визираните в чл. 43а от НК предпоставки. Определеното по този ред наказание „лишаване от свобода” не променя правната си природа на едно от наказанията по чл. 37 от НК и не обвързва последици, различни от тези при определянето му с присъда. Преценката за това, дали едно лице е било осъдено на лишаване от свобода или не, се базира на фактически изтърпяното наказание, с което първоначалното наказание е било заменено. Това изрично е указано и в ТР № 79/1983 година на ОСНК на ВС, което е действаща и задължителна съдебна практика. В тази връзка, не могат да бъдат споделени доводите в касационната жалба за липсата на такава задължителност, защото тълкуването е извършено в рамките на действието на отменения ЗУС. Решението не е обявено за изгубило действието си и това е резонно, макар тълкуването да е извършено с оглед наказанията „поправителен труд” и „задължително заселване”, които не съществуват като самостоятелни наказания от 01. 01. 2005 година. Тяхната отмяна (ДВ, бр. 92/2002 година) и прилагането им до 31. 12. 2004 година са съответни на въвеждането на наказанието „пробация” от 01. 01. 2005 година, което прави несъмнена волята на законодателя да замени тези две наказания с наказанието „пробация”, като съвкупност от мерки за контрол и въздействие без лишаване от свобода (чл. 42а, ал. 1 от НК). Затова, ТР № 79/83 година на ОСНК е приложимо и по отношение на това наказание, когато то е заменено с „лишаване от свобода” на основание чл. 43а от НК. Очевиден е изводът, че лицата, по отношение на които е постановена такава замяна, следва да се третират като осъждани на „лишаване от свобода”, с всички последици, които законът свързва с този статут (напр. квалификацията „опасен рецидив”, възможността за прилагане на чл. 66 от НК при последващо осъждане, определяне на първоначалния режим на изтърпяване на наказание „лишаване от свобода” и пр.). В същия смисъл са и решения на ВКС, ІІ н. о., №№ 490/2012 година, 381/2010 година, 342/2011 година, р. № 184/2009 година на ВКС, ІІІ н. о. и мн. др. При изложените съображения ВКС намира направените в касационната жалба възражения за неоснователни, а атакуваният съдебен акт за правилен и законосъобразен, поради което същият следва да бъде оставен в сила. Поради това и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА определение № 140 от 10 април 2013 година, постановено от Пазарджишкия окръжен съд по реда на чл. 306, ал. 1 от НПК, по внохд № 148/2013 година. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.