4 Р Е Ш Е Н И Е N 190 гр. София,05.08.2010г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Първо гражданско отделение в съдебно заседание на тринадесети април през две хиляди и единадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: БРАНИСЛАВА ПАВЛОВА ЧЛ ЕНОВЕ: ЛИДИЯ РИКЕВСКА ТЕОДОРА ГРОЗДЕВА като разгледа докладваното от съдията Бранислава Павлова гр. дело N 654 / 2010 г. по описа на Първо гражанско отделение, за да се произнесе съобрази: Производството е по чл. 290 и сл. ГПК. Василка П. Н. и М. Н. С. са обжалвали въззивното решение на Видинския окръжен съд № 5 от 04.02.2010г. по гр.д.№ 478/2009г. Касационната жалба е подадена в срок, отговаря на изискванията на чл.284 ал.1 и 2 ГПК и е процесуално допустима. Касационното обжалване е допуснато на основание чл.280 ал.1 т.2 ГПК по въпроса длъжен ли е въззивният съд да се произнесе и по пороците на упълномощителната сделка когато ответникът се позовава на липса на съгласие при сключване на договора и на нарушение на забраната на чл.152 ЗЗД при констатирано противоречие между обжалваното решение и решение на ВКС, ІІ г.о. № 606 от 12.07.2000г. по гр.д.№ 405/2000г. Ответницата Д. К. А. не е подала писмен отговор по жалбата и не изразява становище в касационното производство. По подадената касационна жалба Върховният касационен съд, първо гражданско отделение намира следното: С обжалваното решение е оставено в сила решението на Видинския районен съд № 52 от 11.05.2009г. по гр.д.№ 367/2008г., с което е уважен предявеният срещу Василка П. Н. и М. Н. С. ревандикационен иск за предавене на владението на апартамент № 25 [населено място], комплекс „Вида” бл.5 вх.Б ет.1 на Д. К. А. и е признато на ответниците право на задържане на имота до заплащане на разноските за подобрения на стойност 6 319.87лв. В. съд е приел, че ищцата Д. К. А. се легитимира като собственик на спорния апартамент със сключения с нот.акт 28/2005г. договор за продажба, а ответниците ползват имота без основание. Изложил е съображения, че продавачът по този договор също е бил собственик, защото е доказано от графологическата експертиза, че пълномощното е подписано от Н. С. и Василка П.. По възражението за нищожност на договора, с който се е летитимирал праводателят на ищцата съдът е приел, че е сключен две години след договора за заем между М. П. и Василка Н. от 06.06.2000г. и по делото няма твърдения за наличие на предварителна уговорка за непозволен от закона начин на удовлетворяване на вземането. По въпроса, по който е допуснато касационното обжалване на основание чл.291 ал.1 т.2 ГПК настоящият състав на Върховния касационен съд приема за правилна практиката в решение на ВКС, ІІ г.о. № 606 от 12.07.2000г. по гр.д.№ 405/2000г. според която упълномощаването може да бъде прието за нищожно като едностранна сделка, след като с него е дадена представителна власт за сключване на договор, с който в противоречие с чл.152 ЗЗД се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора , различен от предвидения в закона. Възникването на представителното правоотношение обективира волята на упълномощителя да бъде извършено разпореждане с имота и ако това разпореждане е противно на закона е нищожно. По основателността на жалбата. В касационната жалба се поддържа нарушение на процесуалните правила от въззивния съд с необсъждането на възражението за липса на съгласие на продавачите по договора за продажба , сключен с нот.акт № 12 от 02.12.2002г. с който Н. С. Н. и Василка П. Н. са продали на П. С. П. имота, предмет на ревандикационния иск , тъй като пълномощното от 02.06.2000г. с което Д. К. се е легитимирал като техен представител е неистинско - не носи подписите на упълномощителите, освен това упълномощаването е в нарушение на закона – чл.152 ЗЗД , защото предхожда договора за кредит , възпроизведен в нот.акт № 26/2000г. Позовават се и на нарушение на процесуалните правила – чл.101 и 142 ГПК /отм./ от двете инстанции, които са възприели заключението на графологичната експертиза, извършена въз основа на ксероксно копие от документ. Доводите за допуснато нарушение на чл.101 ГПК/отм./ са неоснователни. Оспореното пълномощно № 2515 от 02.06.2000г. е използвано за сключване на договора за продажба, предмет на нот.акт №12 от 01.12.2002г., по който ищцата по делото Д. А. не е страна, от упълномощеното с това пълномощно лице имотът е продаден на нейната праводателка. Разпоредбата на чл.101 ГПК /отм./ има предвид документи, които от съображения за сигурност на съхранението им, страната представя в заверен от нея препис. Само в този случай при непредставяне на оригинала, преписът следва да бъде изключен от доказателствата по делото. По настоящото дело не може да се предполага, че пълномощното на Д. К. да се е намирало или е трябвало да се намира в държане на ищцата, защото то е използвано за сключване на договор, по който тя не е страна. Ето защо съдът не е имал основание да го изключи от доказателствата по делото поради непредставяне на оригинала на основание чл.101 ГПК /отм./. Същото не може да бъде съобразено обаче на друго основание. След като пълномощното е унищожено, представеният заверен от страната препис не може да бъде обсъждан от съда при решаването на спора, тъй като е явно, че направената от страната заверка не се основава на сравнение с оригинала. В този случай само официално заверен препис може да има доказателствена сила /чл.143 ал.2 ГПК – отм./. Ето защо е основателен доводът, че в нарушение на процесуалните правила съдът е допуснал графологическа експертиза за изследване истинността на подписите на упълномощителите, положени на същото ксероксно копие. Самото вещо лице е заявило в съдебното заседание, че то може да бъде манипулирано и да не съответства на оригинала, следователно изготвената експертиза, основана на копие от унищожен документ не е доказала истинността на подписите. По делото обаче е представен препис- извлечение от общия регистър на нотариус Л. Ц., в който е вписана извършена заверка на пълномощно вх.№ 2515 от 02.02.2000г. от Н. С. Н. Василка П. Н. , с което е упълномощен Д. К. да продаде апартамент№ 25гр.В., комплекс „Вида” бл.5 вх.Б ет.2, важащо от 02.08.2000г. Според констатациите на назначеното вещо лице в депозираното на 27.03.2009г. заключение , че нотариалното дело е унищожено „съгласно закона”, което очевидно означава, че е изтекъл срокът за съхранението му. Пълномощното с нотариална заверка на подписа е частен документ относно самото изявление на упълномощителя, а нотариалното удостоверяване на подписа, което включва удостоверяване, че лицето се е явило и е положило подписа си е официален документ. При оспорването на подписа всъщност се оспорва и самото нотариално удостоверяване като официален документи затова доказателствената тежест пада на основание чл.154 ал.3 ГПК /отм./ върху страната, която е оспорила документа в случая това са ответниците, а не ищцата. С оглед на изложеното крайният извод на съда, че не е опровергана истинността на подписите на упълномощителите е правилен. Ответниците по предявения ревандикационен иск са възразили, че договорът, с който се легитимира ищцата не е породил правни последици , защото продавачката не е била собственик на апартамента. В първото съдебно заседание пълномощникът им адв.К. се е позовала изрично на нищожност на продажбата, извършена с нот.акт № 29/2002г. поради нейната симулативност. Това становище е доразвито при устните състезания пред районния съд като е обосновано със съпоставка на датите на сключване на договора за заем и упълномощаването, даваща основание да се приеме, че упълномощителната сделка противоречи на чл.152 ЗЗД. Съгласно ТР 4/2009г. на ВКС, ОСГК ответникът по ревандикационния иск може да прави възражения по действителността на договора, с който се легитимира ищецът като собственик , включително и за вещнопрехвърлителния му ефект, следователно по настоящото дело направеното възражение, че праводателката на ищцата не е собственик е допустимо. Както се посочи в изложението по чл.291 ГПК упълномощаването на заемодателя по договор за заем от длъжника да продаде собственото му жилище представлява противна на закона уговорка, с която се цели да се удовлетвори кредитора чрез продажбата на имота вместо предвидения в закона способ за удовлетворяване на кредитора чрез изнасяне на ипотекирания имот на публична продан. Ето защо въззивният съд е бил длъжен на основание чл.188 ал.1 ГПК /отм./ при действието на който е разгледан спора да се произнесе налице ли е нищожност на упълномощаването , не на самия договор за продажба. Съдът е следвало оглед направените възражения да се произнесе дали упълномощаването на Д. К. е направено преди или едновременно със сключването на договор за заем защото само в този случай може да е налице противна на закона уговорка по смисъла на чл.152 ЗЗД. Във връзка с това твърдение ответниците следва да представят ясен препис от договора на лист 74 от първоинстанционното производство, тъй като от представеното копие не може да се прочете нито датата, нито страните по договора. Освен това ответниците следва ясно и категорично да уточнят упълномощаването на Д. К. във връзка с кой договор за заем е дадено, след което съдът следва да разпредели доказателствената тежест между страните и да им даде възможност във връзка с твърденията и оспорванията да сочат доказателства. По изложените съображения на основание чл.293 ал.2 ГПК Върховният касационен съд, първо гражданско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА въззивното решение на Видинския окръжен съд № 5 от 04.02.2010г. по гр.д.№ 478/2009г. и ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Видинския окръжен съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: