Р Е Ш Е Н И Е № 276 София, 23 юли 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на шестнадесети май две хиляди и тринадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: САША РАДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: СЕВДАЛИН МАВРОВ ДАНИЕЛА АТАНАСОВА при секретаря Илияна Петкова и в присъствието на прокурора Антони Лаков като изслуша докладваното от съдия Даниела Атанасова наказателно дело № 700/2013 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалба на адв.И., защитник на подсъдимия Ф. Т., срещу решение № 21 от 20.02.2013г. на Апелативен съд-Варна, постановено по внохд № 213/12г. по описа на този съд. В жалбата се изтъква касационно основание по чл.348, ал.1, т.3 от НПК, а именно несправедливост на наложеното наказание, която се обосновава с неправилно отчитане на обстоятелствата, определящи степента на участие на този подсъдим в извършване на инкриминираното му престъпление. В съдебно заседание пред касационната инстанция, представителят на ВКП изразява становище за неоснователност на жалбата.Счита, че втората инстанция в достатъчна степен е намалила наказанието, поради което касационната жалба следва да бъде оставена без уважение. Адвокат С. И., защитник на подсъдимия пледира за уважаване на касационната жалба, която поддържа.Твърди, че наложеното наказание е несправедливо, предвид несъизмеримо малкото участие на Т. в сравнение с останалите. Моли и за промяна на режима, тъй като подсъдимият до момента не е осъждан. Подсъдимият Ф. Т. отправя искане за намаляване размера на наложеното му наказание. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си по чл.347, ал.1 от НПК, намери следното: С присъда № 71 от 27.06.2012г., постановена по нохд №639/12г., ОС-Варна е признал подсъдимия Ф. Т. за виновен в това, че през месец април 2004г. в [населено място], в съучастие като подбудител с извършителите А. Д. и А. А., умишлено е склонил последните, без надлежно разрешително да придобият и държат с цел разпространение, високорисково наркотично вещество в особено големи размери - хероин с нетно тегло 11 784,40грама, със съдържание на активен компонент-диацетилморфин 13,26%, на стойност 589 270лева, поради което и на основание чл.354а, ал.2, изр.2, вр. ал.1, пр.3 и 4, вр. чл.20, ал.3, вр. чл.2, ал.2 от НК и чл.54 от НК го е осъдил на осем години лишаване от свобода, при първоначален строг режим в затвор, както и на глоба в размер на 25 000лева. На основание чл.59 от НК е зачетено времето на предварително задържане. В тежест на подсъдимия са възложени деловодните разноски. С решение № 21 от 20.02.2013г., постановено по внохд №213/12г., Апелативен съд-Варна е изменил първоинстанционната присъда в частта досежно наказанието лишаване от свобода, като го е намалил от осем на пет години. В останалата част присъдата е била потвърдена. Подсъдимият е осъден да заплати разноските, които са направени в хода на въззивното производство. Касационната жалба е допустима и частично основателна. Единственото касационно оплакване е за явна несправедливост на наложените на подсъдимия наказания, независимо от стореното смекчаване на санкцията от въззивния съд. Продължава да се поддържа становище, че тя все още остава завишена и несъответна на изискванията по чл.54 от НК за индивидуализация на наказанието. Твърди се, че в акта си въззивният съд изцяло е възприел за правилен подхода на първата инстанция за определяне на наказанието. При определяне на наказанието и двете решаващи съдебни инстанции са проследили законодателните промени в разпоредбата чл.354а от НК, настъпили от момента на извършване на деянието до постановяване на съответните съдебни актове. Освен, че те имат значение за правилното приложение на материалния закон, вярното определяне на приложимия закон обуславя вида на наказанието и параметрите, в които може да бъде индивидуализирана санкцията. Независимо от принципно правилния подход на контролираните инстанции при определяне на приложимия закон, те са допуснали незаконосъобразно смесване между действалия в момента на деянието закон, който го определя като престъпление, и последвалите законодателни изменения, изискващи приложението на най-благоприятния закон.Тези въпроси касаят установените законодателно принципи за действие на наказателните норми във времето. За изясняването на въпросите, касателно приложимия закон, респективно определяне на наказанието, следва да се отчете на първо място момента на извършване на деянието, тъй като меродавният за наказателноправната квалификация на едно деяние е именно момента на неговото извършване. Икриминираният времеви период е месец април 2004г., което означава, че деянието следва да се приеме за довършено в последния ден на този месец. Към този период е действала разпоредбата на чл.354а, ал.2 от НК - в редакцията ДВ бр.21/2000г., която е визирала квалифициращ признак „големи размери”. Както са констатирали и предходните инстанции, законодателно към момента на извършване на деянието не са били криминализирани “особено големите размери”, като признак от престъпния състав на цитирания текст. При това положение подсъдимият не може да носи наказателна отговорност за осъществено от него престъпление по състав от НК, който не е бил действащ към момента на деянието, поради което правилната правна квалификация, съобразно действалия към момента на деянието закон е по чл.354а, ал.2, т.1, вр. ал.1 от НК, за което престъпление се е предвиждало наказание от петнадесет до двадесет години лишаване от свобода и глоба от 200 000лева до 300 000лева. На следващо място от значение са законодателните промени, касаещи разпоредбата на чл.354а от НК. Последната е изменена - ДВ бр.75 от 12.09.2006г., като вече е предвидена наказателна отговорност за “голямо количество”, а не за “големи размери”. Налице е още една промяна, която всъщност се явява действащият закон, както при постановяване на присъдата и въззивното решение, така и към настоящия момент - ДВ, бр. 26/10г., като отново е въведен признака „големи размери” в нормата на чл.354а, ал.2, пр.1 от НК, като за това престъпление вече е предвидено наказание лишаване от свобода от три до дванадесет години и глоба от десет до петдесет хиляди лева. От горното е видно, че както към момента на деянието, така и към настоящият момент разпоредбата на чл.354а от НК визира признак от престъпния състав - „големи размери”. Също така промени, касаещи изпълнителните деяния не са настъпвали, единствено е променена санкцията, но не като кумулативност и вид на наказанията, а само техните размери. Доколкото сега действащия закон предвижда по-ниски размери на наказанията лишаване от свобода и глоба, то той се явява по-благоприятен и следва да намери приложение. Предвид изложеното, настоящата инстанция намира, че следва да упражни правомощието си да приложи закон за по-леко наказуемо престъпление, преквалифицирайки деянието осъществено от подсъдимия от престъпление по чл.354а, ал.2, изр.2, вр. ал.1, пр. 3 и 4, вр. чл.20, ал.3, вр. чл.2, ал.2 от НК в такова по чл. чл.354а, ал.2, изр.1, вр. ал.1, пр. 3 и 4, вр. чл.20, ал.3, вр. чл.2, ал.2 от НК. Независимо от тази преквалификация, настоящият състав намира, че не следва да намали размера на наказанието лишаване от свобода в минимален размер/такъв е бил определен при по-тежката квалификация/, тъй като вече наред с отчетените от въззивния съд смекчаващи обстоятелства, се породиха нови отегчаващи такива, а именно стойността на предмета на престъплението значително надвишава критерия за големи размери, а и става въпрос за почти дванадесет килограма хероин. Това са обстоятелства, които не могат да бъдат игнорирани при определяне на наказанието, тъй като същите характеризират степента на обществена опасност на деянието наред с останалите отчетени от съдилищата данни, свързани с поведението на подсъдимия по цялостното реализиране на деянието, независимо, че той е действал като подбудител. Кумулативно предвиденото наказание глоба, което е наложено в размер на 25 000лева, също не подлежи на корекция в насока на намаляване, доколкото е налице идентичност на значимите смекчаващи и отегчаващи обстоятелства, с тези относими към другото по вид наказание. Налице са основания за промяна по отношение на определения от въззивната инстанция първоначален режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода и вида затворническо заведение, предвид разпоредбите на чл.59 и чл.61 от ЗИНЗС. Последните предвиждан настаняване в затворническо общежитие от открит тип на осъдените за първи път на лишаване от свобода до пет години, за умишлени престъпления, при първоначален общ режим.Тази промяна е в полза на подсъдимия, поради което е в правомощията на настоящата инстанция да измени въззивното решение в тази му част. Също така, настоящата инстанция намира, че следва да отмени въззивното решение в частта, с която подсъдимият Ф. Т. е осъден да заплати направените пред АС-Варна разноски в размер на 500лева, тъй като същите са за преводач, а разпоредбата на чл.189, ал.2 от НПК визира, че разноските за преводач в съдебното производство са за сметка на съда. В останалата част въззивното решение следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА въззивно решение № 21 от 20.02.2013г., постановено по внохд №213/12г. по описа на Апелативен съд-Варна, като преквалифицира деянието извършено от подсъдимия Ф. Т. от престъпление по чл.354а, ал.2, изр.2, вр. ал.1, пр. 3 и 4, вр. чл.20, ал.3, вр. чл.2, ал.2 от НК в такова по чл. чл.354а, ал.2, изр.1, вр. ал.1, пр. 3 и 4, вр. чл.20, ал.3, вр. чл.2, ал.2 от НК, както и досежно първоначално определения режим и затворническо заведение- от строг режим в затвор, в общ режим в затворническо общежитие от открит тип. ОТМЕНЯВА горепосоченото въззивно решение в частта, с която подсъдимият Ф. Т. е осъден да заплати в полза на държавата по сметка на АС-Варна сумата от 500лева, разноски по делото пред въззивната инстанция. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: