Р Е Ш Е Н И Е   №   261   София, 18 юни  2009 година   В  ИМЕТО  НА  НАРОДА                 Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение в съдебно заседание на ....двадесет и пети май.....  две хиляди и девета година в състав:                                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ :САВКА СТОЯНОВА                                                             ЧЛЕНОВЕ :ТАТЯНА КЪНЧЕВА                                                                                        ЖАНИНА НАЧЕВА                                                                           при участието на секретаря…НАДЯ ЦЕКОВА…...…и в присъствието на прокурора ….МАДЛЕН ВЕЛИНОВА...….изслуша докладваното от съдия Т. Кънчева касационно дело № 135 по описа за 2009  година и за да се произнесе взе предвид следното:     Касационното производство е образувано по протест на Софийската апелативна прокуратура и жалба на подсъдимия А. К. К. срещу въззивна присъда № 9/ 06.02.2009 г. по внохд № 26/09 г. на Софийския апелативен съд. В протеста се сочи, че присъдата е постановена в нарушение на материалния закон- касационно основание по чл.348 ал.1 т.1 НПК. По същество се иска Върховният касационен съд да измени присъдата, като признае подсъдимия за виновен по чл.288 НК, каквото обвинение е имало в първата инстанция или да я отмени и върне делото за ново разглеждане. В жалбата на подсъдимия се излагат доводи и по трите касационни основания, визирани в чл.348 ал.1 НПК. Алтернативно се иска оправдаването му, определяне на наказание при основанието по чл.55 НК или отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста. Предлага подсъдимият да бъде признат за виновен в извършване на престъпление по чл.288 НК. Намира жалбата за неоснователна, тъй като въззивният съд не е допуснал процесуални нарушения, а наложеното наказание е справедливо. Защитата на подсъдимия поддържа жалбата и счита, че съдебният акт следва да бъде отменен. Развива аргументи за неоснователност на протеста. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на въззивната присъда в пределите по чл.347 НПК установи следното:   С присъда № 8/ 09.04.2008 г. по нохд № 4205/07 г. Софийският градски съд признал подсъдимия А. К. К. за невинен в това, че за времето от 18.04.1999 г. до 18.03.2002 г. в гр. П., като орган на власт- следовател в ОСС Пловдив, е пропуснал да изпълни своевременно длъжностите, които му налага службата по сл.д. № 359/99 г. относно наказателното преследване на седем лица/подробно изброени в диспозитива/ и е осуетил такова преследване, с цел да ги избави от наказание, което им се следва по закон, като го оправдал по обвинението за извършено престъпление по чл.288 НК. С въззивната присъда, предмет на касационната проверка, Софийският апелативен съд признал подсъдимия К за виновен в това, че на 20.11.2001 г. в гр. П., в качеството си на длъжностно лице, следовател в ОСС Пловдив, съставил официален документ- протокол за разпит на свидетелката М по сл.д. № 359/99 г., в който отразил неверни изявления, с цел да бъде използван като доказателство за тия изявления и на основание чл.311 вр. чл.2 ал.1 НК му наложил наказание една година лишаване от свобода, условно, с три годишен изпитателен срок. Лишил го и от право да заема държавна длъжност в органите на съдебната власт за срок от три години.   ПО ПРОТЕСТА НА ПРОКУРАТУРАТА.   Оплакването за неправилно приложение на материалния закон се мотивира с довода, че подсъдимият има качество “орган на власт”, което произтича по силата на Конституцията, имаща пряко действие в случай на противоречие между нея и другите закони. Оплакването е неоснователно. Основният спор по казуса- дали към момента на деянието подсъдимият е притежавал качествата на субекта на престъплението по чл.288 НК е решен еднозначно и от двете съдебни инстанции. Какво първоинстанционният, така и въззивният съд законосъобразно са приели, че К. , като следовател в ОСС Пловдив е бил длъжностно лице по смисъла на чл.93 т.1 б. А НК, но не е имал качеството на орган на власт, тъй като не е отговарял на критериите за това, очертани в нормата на чл.93 т.2 НК. На този основен въпрос, отговаряйки на доводите на прокуратурата във въззивния протест, както изисква разпоредбата на чл.339 ал.2 НПК, Софийският апелативен съд е отделил изключително внимание и на няколко страници в мотивите си е изложил аргументи за обективна несъставомерност на извършеното по чл.288 НК, които настоящата инстанция споделя изцяло и поради това не смята на ги преповтаря. В касационния протест не са формулирани същностни аргументи в противовес на решението на Софийския апелативен съд, че поради пропуск на законодателя следователите са изключени от органите на власт по смисъла на наказателния закон, дори прокурорът се съгласява с това, но за пореден път настоява, че съдът е следвало да попълни този пропуск чрез пряко приложение на Конституцията. Върховният касационен съд, също като контролираната инстанция счита, че прякото приложение на основния закон е недопустимо не само поради липса на противоречие, но и защото единствено Наказателният кодекс е нормативния акт, който определя наказателната противоправност на определено деяние. За да обоснове тезата си, прокуратурата се позовава на чл.5 ал.1 и ал.2 КБ, но не държи сметка за ал.3 на същия текст, която обявява, че никой не може да бъде съден за действие или бездействие, което не е било обявено от закона за престъпление към момента на извършването му. А именно Наказателният кодекс е нормативния акт, който определя кои деяния са престъпления, чрез посочване на обективните и субективните им признаци. В инкриминирания период, следователите не са включени в легалното определение на понятието “орган на власт”, дадено в чл.93 т.2 НК и това обстоятелство не се оспорва от прокурора. При това положение, след като подсъдимият не притежава качеството на особения субект на престъплението по чл.288 НК, то извършеното от него деяние е несъставомерно и съдът правилно го е оправдал по обвинението. Претенцията, изложена в касационния протест, че текста на чл. 93 т.2 НК бил бланкетен и препращал към конституционното законодателство е опит за недопустимо разширително тълкуване на наказателно правна норма, имаща пряко отношение към наказателната отговорност на гражданите, чрез очертаване на субектите на престъпленията и поради това не се споделя от настоящия касационен състав. Наказателният кодекс, а не Конституцията е нормативният акт, чрез който държавата решава кои специални субекти на престъпление да предвиди и как да формулира техните признаци, както правилно е посочила въззивната инстанция в мотивите си. Върховният касационен съд намира за излишно да отговаря на довода в протеста, че съдът е следвало да преценява дали деянието не очертава признаците на състава по чл.294 ал.1 НК. Изготвилият го прокурор първо признава, че във въззивния протест не е направено такова искане, второ не излага свои съображения за съставомерност и накрая- въобще не претендира осъждане по този текст. Затова следва само да се посочи принципното виждане на този състав, че липсата на съответен протест води до процесуална невъзможност оправданият деец да бъде признат за виновен за друго престъпление, дори то да е по-леко наказуемо от повдигнатото с обвинителния акт.     ПО ЖАЛБАТА НА ПОДСЪДИМИЯ.   Оплакването по касационното основание по чл.348 ал.1 т.2 НПК е мотивирано с твърдения за пороци при формиране на вътрешното съдийско убеждение относно фактическия състав на извършеното. Сочи се, че съдът е ценил превратно показанията на св. Г, не ги е съпоставил с другите доказателства по делото и е постановил осъждане на подсъдимия при недоказаност на обвинението по несъмнен и категоричен начин. Върховният касационен съд намира възраженията за неоснователни. Софийският апелативен съд е извършил собствен задълбочен анализ на събраните по делото доказателства, като е подложил на внимателна преценка показанията на св. Г, отчитайки обстоятелството за известна нейна заинтересованост от изхода на делото. При съпоставянето на показанията й с тези на останалите свидетели- на св. Ш, сигнализирал за отвличането й, както и на полицейските служители, които са участвали в групата за бързо реагиране и в освобождаването на жената от свинарника край гр. П., съдът е констатирал пълно съответствие на нейните твърдения със съобщеното от тях по отношение на значимите факти по делото. Затова не е имал основание да отхвърли като недостоверни, а е приел с доверие и показанията й в другата им част, относно случилото се на 20.11.2001 г., когато е заведена в неустановената адвокатска кантора и принудена от подсъдимия да подпише протокол за разпит със съдържание, което не отразява на действителното й волеизявление- че не е била отвличана, а е станала грешка. Нейните показания са намерили подкрепа и в заключението на техническата експертиза, надлежно обсъдена от съда, че процесният протокол за разпит е изпълнен на компютър и отпечатан на мастиленоструен принтер, с каквато техника ОСС не е разполагала. При това положение, Върховният касационен съд намира за лишено от основание възражението, че фактическите изводи на въззивния съд не почиват на пълна, обективна и логична оценка на доказателствената съвкупност и присъдата почива на предположения.   Неоснователно е и възражението за допуснато процесуално нарушение поради неизписване на неверните изявления в диспозитива на присъдата, тъй като това е сторено в мотивите на съдебния акт и в достатъчна степен е охранено правото на подсъдимия да узнае за какво точно е признат за виновен. Върховният касационен съд не споделя и възражението, че подсъдимият К е осъден по непредявено му обвинение. Софийският апелативен съд изрично е мотивирал виждането си за процесуалната допустимост на осъждането на К. за престъплението по чл.311 НК. Законосъобразен е изводът, че по фактите, свързани със съставянето и съдържанието на официалния документ- протокола за разпит на св. М, подсъдимият се е защитавал още от досъдебното производство и те са включени във вменената му с обвинителния акт фактология. Затова няма процесуална пречка да бъде признат за виновен само за част от инкриминираните факти, на които съдът да даде съответната правна квалификация. Софийският апелативен съд е изложил и убедителни правни съображения за наличие на всички обективни и субективни признаци на престъплението по чл.311 НК, в това число и на специалната цел на дееца- да използва документа като доказателство за изявленията на свидетелката и да постигне и по-далечната цел, инкриминирана в обвинителния акт по повод престъплението по чл.288 НК- избавяне на лицата, отвлекли Г. от наказанието, което им се следва по закон.   Върховният касационен съд намира, че наложеното на К. наказание е справедливо по размер и по начин на изтърпяване. Софийският апелативен съд е съобразил всички смекчаващи и отегчаващи вината му обстоятелства, като не е пренебрегнал, нито е подценил някое от тях. Въпреки продължителността на наказателното производство, която е отчетена в полза на дееца при индивидуализацията на наказанието, настоящият състав също не намира наличие на многобройни или изключителни смекчаващи отговорността му обстоятелства, които да правят и най-лекото наказание, предвидено в нормата на закона несъразмерно тежко. Искането за приложение на разпоредбата на чл.55 ал.1 НК следва да бъде отхвърлено.         При тези съображения и на основание чл.354 ал.1 т.1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение         Р Е Ш И :       ОСТАВЯ В СИЛА въззивна присъда № 9/ 06.02.2009 г. на Софийския апелативен съд, постановена по внохд № 26/2009 г.         ПРЕДСЕДАТЕЛ :       ЧЛЕНОВЕ: