Р Е Ш Е Н И Е №146 С о ф и я , 30 юни 2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ПЪРВО наказателно отделение, в съдебно заседание на 07 ю н и 2017 година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА ХРИСТИНА МИХОВА при секретар Мира Недева и в присъствието на прокурора Димитър Генчев изслуша докладваното от съдията Николай Дърмонски наказателно дело № 532/2017 година. Касационното производство е образувано по протест на Софийска градска прокуратура против присъда № 77 от 22.03.2017 г., постановена по ВНОХД № 891/2017 г. от Софийския градски съд, с наведени доводи за наличие на касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и 2 от НПК и искане за отмяната й и връщане на делото за новото му разглеждане от друг състав на въззивния съд. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения. Подсъдимият С. И. Д. от София моли протеста да бъде оставен без уважение. Върховният касационен съд провери правилността на протестираната присъда в пределите на чл.347 от НПК, като съобрази следното : С присъда от 02.11.2016 г. по НОХД № 20343/2014 г. Софийският районен съд е признал подсъдимия С. И. Д. от София за виновен в това за времето от 18.06.2012 г. до 22.06.2012 г. в София, в качеството му на длъжностно лице – управител и едноличен собственик на капитала на „П. СД”-Е.-София и „О.”-Е.-София, с цел да набави за себе си имотна облага възбудил у Г. Л. П. от София заблуждение и с това му причинил имотна вреда в големи размери, а именно в размер на 28 960 лева и на основание чл.210, ал.1, т.3 и т.5 вр.чл.209, ал.1 от НК, при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК го е осъдил на 8 месеца лишаване от свобода. На основание чл.66, ал.1 от НК е отложено изпълнението на наказанието с изпитателен срок от 3 години от влизане на присъдата в законна сила. Съдът не се е произнесъл по възлагане заплащането на направените по водене на делото разноски за възнаграждение на експерта и изплатените суми на разпитаните в съдебното следствие свидетели. Против присъдата е бил подаден въззивен протест от Софийска районна прокуратура с доводи за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия наказание и въззивна жалба от защитника му адв.Н. заради нейната неправилност по приложението на материалния закон, считайки инкриминираното поведение на подзащитния му като елемент от гражданскоправни взаимоотношения между него и пострадалия П. с искане от прокурора за завишаване на размера на дължимата му се санкция, а от защитника му за отмяна на осъждането и оправдаване на подсъдимия по предявеното му обвинение. След образуване на ВНОХД № 576/2017 г. в Софийски градски съд, последвано обаче от прекратяването му с определение № 533 от 16.02.2017 г. поради констатиран пропуск при администрирането на подадения въззивен протест, след внасянето му наново в Софийския градски съд е образувано ВНОХД № 891/2017 г., по което е постановена атакуваната по касационен ред нова въззивна присъда, с която е отменена първоинстанционната осъдителна присъда и подсъдимият е признат за невинен и оправдан по предявеното му обвинение. В касационния протест и допълнението му са наведени доводи за допуснати съществени процесуални нарушения при извеждане на правно релевантните факти, довело до неправилно приложение на материалния закон, като се настоява за отмяна на новата присъда и връщане на делото за новото му разглеждане от друг състав на СГС. С писмено възражение защитникът на подс.Д. оспорва протеста и моли да бъде оставен без уважение. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение намира протеста за подаден в законния срок, от страна с право на жалба/протест и срещу подлежащ на основание чл.346, т.2 от НПК на касационна проверка въззивен съдебен акт, поради което е допустим, а разгледан по същество – и за ОСНОВАТЕЛЕН, макар и не само по изложените в него съображения : Обвинителят, като излага становището си за разликата между гражданската и наказателноправната измама, настоява въз основа на събраните по делото доказателства и утвърдената съдебна практика поведението на подс.Д. да бъде квалифицирано като престъпление по чл.210, ал.1, т.3 и т.5 вр.чл.209, ал.1 от НК, изхождайки от обективно извършените от него действия и изявления за въвеждане на св.Г.П. в заблуждение относно предложения му за продажба „апартамент” № 2 на ет.4, вх.А в новопостроената сграда, собственост на управляваните от първия търговски дружества. От тях се извежда и прекият му умисъл в преследване на користната цел и причиненият на пострадалия вредоносен резултат, с което се оспорва изводът на въззивната инстанция за несъставомерност на деянието. По тези съображения се поддържа искането за отмяна на новата въззивна присъда поради наличие на касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и 2 от НПК и ново разглеждане на делото от СГС. Възражението на защитника на подсъдимия е фокусирано върху основните аргументи на градския съд за тежки несъответствия и „непреодолими вътрешни противоречия” в обвинителната теза на прокуратурата, за неяснота на обвинението за отграничаване на предмета на доказване по делото и в разрез с договореностите в двата предварителни договора за продажбата на процесния обект в сградата със свидетелите П., М., М. и П.. От възприетия от последните подход за изход от създалата се ситуация се обосновава доводът на защитата за липсата на предварителен умисъл у подсъдимия да измами когото и да било от тях, включително до момента на оформяне на продажбата по нотариален ред, обвързана обаче от снабдяване с акт № 15 и разрешение за ползване на сградата. Поддържа се тезата, че действията на подсъдимия следва да се оценят като неизпълнение на договорни задължения, за които не следва да носи наказателна отговорност, както е постановил градският съд. Без да има необходимост да се коментира наново утвърденото разбиране в правната теория и съдебната практика за визираните в протеста отлики на гражданскоправната и наказателноправната измама, в случая ВКС намира за наложително да напомни, че те следва да се търсят при анализа на всички събрани по делото доказателства с допустими, за втората, по НПК доказателствени средства. А той следва да се извърши в рамките на ангажираните от обвинението факти. Не така е подходил въззивният съд. Въпреки съгласието си с изводите на районния съд да „не се констатира спор по фактите и по интерпретацията на свидетелските показания”, градският съд е ограничил анализа на последните до установяване идентичността на предмета на двата предварителни договора за покупко-продажба и изграждане на „таван № 2” и „апартамент № 2” на ет.4, вх.А в построената вече към юни 2012 г. сграда, индивидуализирани „върху типова бланка”, както и за участието на св.К. в „обслужването на св.П. при сключване на инкриминирания договор”. Без какъвто и да е коментар са останали показанията на св.П. и подкрепата им от св.И. в какво състояние е бил предложеният му за продажба „апартамент № 2” (който той харесал), в какъв срок се предвиждало при договарянето с подсъдимия да приключи строителството и фиксирания в договора от 22.06.2012 г. срок (до 31.12.2012 г.) за финализиране на сделката по нотариален ред. Не са коментирани и прочетените в хипотезата на съкратено съдебно следствие по чл.373, ал.1 вр.чл.372, ал.3 вр.чл.371, т.1 от НПК показания от досъдебното производство на множеството „бъдещи собственици” на договорени от тях обекти в построената към онзи момент сграда, състоянието й, поведението на подс.Д. във връзка с разплащането на СМР със строителя и относно създаваните от него пречки за снабдяване на обекта с акт обр.15. Вместо това съдът е тръгнал да изяснява двуякия характер на сключените за процесния обект два договора, различията в тях, отрекъл е да е бил договорен конкретен срок за сключване на окончателните договори, обвързано с ангажиментите му като управител и собственик на капитала на двете търговски дружества като инвеститори на целия обект да участва активно в актуване на строителството с акт обр.15, съответно приемане на обекта с получаване на разрешение за ползване съгласно разпоредбите на ЗУТ. Друг е въпросът, че според чл.3, ал.1, р.ІІ от договорите „строителният период (срокът за изпълнение на строителството)” е 36 месеца (в договора от 02.07.2010 г. със свидетелите П., М. и М.) и 48 месеца в този от 02.07.2012 г. (със св.П.) с начало „от датата на издаване на Протокол № 2 и 3 (откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво) …. до съставяне на приемо-предавателен протокол за СМР”, съгласно чл.5 от договорите. Началото на тези срокове са установени в писмото на СО, район „В.” (л.264 от ДП, с приложените копия л.265-272) – протокол № 2 – 21.04.2008 г., протокол № 3 – 18.08.2008 г., в което писмо сградата е описана като завършена в груб строеж, измазана, с дограма и „разрушен покрив в по-голямата си част”. Съгласно показанията на купувачите по двата договора, първите (св.П., св.М., св.М.), предназначението на продадения им „на зелено” „таван № 2” е следвало да бъде променено в апартамент (изяснено от вещото лице като „ателие”), докато на купувача П. е бил предложен и „капариран” с предварителния договор от 22.06.2012 г. „апартамент № 2”, както е бил обявен за продажба в интернет. Това различие изобщо не е забелязано от съда, още повече при сгрешения вход, вместо вх.А вх.Б, но което е поправено с анекс към договора (л.37, 44 от ДП). Именно това обяснява изненадата на първите купувачи, когато след предаването на св.Н. по „Нова ТВ” разбрали за повторната продажба на техния „таван № 2”. На база на сключените два предварителни договора за един и същ обект съдът упреква прокурора в пропуск да установи кой от купувачите всъщност е искал да измами подсъдимият, както и за липсата на конкретизация на обвинението дали при сключването на предварителния договор (със св.П.) умисълът на подс.Д. е обхващал „частта относно уговорените задължения на подсъдимия за изработка или частта … за прехвърляне на собственост”, при положение, че предлаганият обект е бил изпълнен до описаното състояние и е бил „харесан” при огледа му от св.П.. Още повече, че не е имало пречка обектът да му бъде прехвърлен и при наличието на съставен акт обр.14 (изпълнен обект в груб строеж), което той е отказал и на други от купувачите на апартаменти в сградата. Продължавайки да разсъждава коя част от неизпълнението по договора визира обвинителната теза, съдът неоснователно съзира „вътрешни противоречия”, които не му позволявали да определи предметът на доказване. Такива той съзира и относно „липсата на конкретика на действията на подс.Д.” да подпише акт обр.15, като загърбва посочените по-горе свидетелски показания на редица купувачи на обекти в сградата, както и на строителя св.А.. В това отношение особено фрапиращ е изводът му, че „конструкцията на обвинението изключва възможността да е осъществил в инкриминирания период измама”, като вижда „непреодолими вътрешни противоречия” при обосноваване на липсата на предварителен умисъл, чрез сключване на договор за изграждане, този договор да не се изпълнява. Констатираната „неяснота” на обвинението за поведението на подс.Д. по укриване на строителната документация за обекта, за други деяния на подсъдимия и „свързани с него лица” няма основание за коментар при очертаното обвинение за измама на св.П., но не и за други деяния и лица. Особено силен аргумент за оправдаването на подсъдимия съдът извежда от проведеното исково производство от св.П. да обяви предварителния договор от 22.06.2012 г. за окончателен, което в крайна сметка постигнал. В тази връзка са коментирани абсолютно превратно разпоредбите на чл.20, ал.2, р.VІІІ от договорите, но като са пропуснати чл.18 и чл.26, ал.1 и 3 от двата идентични в тази част договора, относно уговорените последици от неправомерно прехвърляне на договорения обект на трето лице (раздел VІІІ – „неизпълнение,отговорност), с категоричната декларация на продавачите (инвестиционните дружества) в чл.26 към момента на сключване на договорите от подсъдимия като техен управител и собственик на капитала те да са единствените собственици на обектите и че се задължават да не ги прехвърлят на трети лица. Или, последицата продавачите да дължат, при прехвърляне на договорен вече обект на трето лице, солидарно връщане на платената от първоначалните купувачи цена плюс неустойка не значи, че това му е било позволено да го стори. За отговорността на подс.Д. от значение е користната му цел – да получи имотна облага, като се оценява цялостното му поведение, а не фрагменти от прикриващия целта му облигационен договор. При положение, че той не е имал право да получи броената му от св.П. в брой цена за обекта при ограниченията на Закона за ограничение на плащанията в брой, органите на досъдебното производство и съдилищата не са проверили дали въобще в касата на което и да е от двете представлявани и собствени на подсъдимия дружества тези средства са постъпили. Особено на фона на данните за демонтирани врати на гаражи, глидери, водомери и други части от сградни инсталации, според свидетелите, продавани от него. От друга страна, именно изборът на първоначалните купувачи на инкриминирания обект като „таван № 2” св.П., св.М. и св.М. да се откажат да водят иск за обявяване на предварителния им договор за продажба за окончателен и да потърсят платената цена (без данни да са получили от двете дружества или от подсъдимия каквото и да е обезщетение по договора им) е дало шанс на св.П. успешно да проведе заведеното от него исково производство на основание чл.19, ал.3 от ЗЗД. А това пък не значи липса на обективния признак на престъпление – причинена имотна вреда, тъй като тя е настъпила със самия факт на получаване на цената на обект, който вече е продаден на друго лице, а възможностите за нейното репариране могат да бъдат най-различни, включително извънсъдебни и напълно правомерни, но те са последващи и невлияещи на съставомерността на деянието. ВКС намира, че събраните по делото доказателства са анализирани от въззивния съд избирателно и тенденциозно, което не му е позволило да си изгради ясна представа както за обективно извършените от подс.Д. действия, така и за преследваните от него намерения с въвеждането в заблуждение на св.П. да придобие договорения отнапред с други лица обект в новопостроената вече сграда. Визираните от него вътрешни противоречия в обвинението не съответстват на спазените изисквания на чл.246 от НПК за неговата пълнота и логичност, правна издържаност и констатациите на съда за неотстраними съществени непълноти и противоречия не са налични. Позоваването на подс.Д. при възникналите с него противоречия със съконтрахентите му да решават въпросите си по гражданскоправен ред в някои от случаите е било основателно, но въпросният казус не е от тях, особено с последващото предлагане на обекта и на св.Н.. Обстоятелството, че прокуратурата не е намерила основание да привлече и св.К. към отговорност, не намалява тежестта на нейното участие в инкриминираната дейност, при заявената от нея финансова тежест да покрива към онзи момент собствени задължения към банки, което изисква особено внимание към оценката на нейните показания през съпоставката им с тези на останалите събрани на досъдебното производство и прочетени по реда на чл.371, т.1 от НПК свидетелски показания, които не са оспорени от подсъдимия и защитата му. Всичко изложено обосновава наличие на касационното основание чл.348, ал.1, т.2 от НПК за отмяна на протестираната въззивна присъда и за връщане на делото за новото му разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия на съдебното заседание. Водим от горното и на основание чл.354, ал.1, т.4 от НПК Върховният касационен съд – първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда № 77 от 22.03.2017 г., постановена по ВНОХД № 891/2017 г. от Софийския градски съд и ВРЪЩА ДЕЛОТО на същия съд за новото му разглеждане от друг негов състав от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :