Р Е Ш Е Н И Е № 299 гр.София, 5 юли 2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и шести май две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГРОЗДАН ИЛИЕВ ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА ИМОВА СЕВДАЛИН МАВРОВ при участието на секретаря РУМЯНА ВИДЕНОВА и прокурора от ВКП ЯВОР ГЕБОВ , изслуша докладваното от съдията ВЕРОНИКА ИМОВА наказателно дело № 1551 /2011 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производство пред ВКС е образувано на основание чл.420, ал.2,вр. с чл.422, ал.1,т.5 НПК по искане за възобновяване на нохд№1474/10 г. на РАЙОНЕН СЪД гр.СЛИВЕН, подадено от осъдения М. Н. К., чрез защитата му - адвокат М. М. от САК. Твърдят се основания за възобновяване на производството: нарушение на закона и съществени процесуални нарушения, аргументирани с неправило приета квалификация на деянието по чл.234, ал.2,т.3 НК, тъй като предметът на престъплението не е в големи размери. Липсва яснота въз основа на кой текст от закона на подсъдимия е допълнително наказание “лишаване от право да упражнява търговска дейност” и защо, към общо най-тежкото наказание по чл. 23 НК е присъединено и наказанието “лишаване от право за търговия с тютюневи изделия”, което не е еднакво с определеното за другото деяние наказание “лишаване от право за упражнява търговска дейност”. Не са събрани безпротиворечиви доказателства за точния размер на предмета на престъплението и отговаря ли той на критерия “големи размери”. Не са охранени правата на пострадалия - НАП, представител на който не е уведомен за делото от разследващите органи, прокурора и съда и такъв не е участвал в процеса. В постановлението за привличане на обвиняемия, в обвинителния акт и в присъдата не са посочени съществените елементи от състава на престъплението като точното място на извършване деянието, единичната стойност на цигарите - предмет на престъплението, поради което подсъдимият не е знаел в какво точно е обвинен. Иска се възобновяване на делото, отмяна на присъдата по нохд№1474/10 г. на РАЙОНЕН СЪД гр.СЛИВЕН и връщането му за ново разглеждане за отстраняване на съществените нарушения на материалния и процесуален закон. В съдебно заседание подсъдимият и защитата – адвокат М. М. не се явяват, редовно призовани. Не са депозирали по делото уважителни причини за неявяването си в съдебно заседание. Прокурорът от ВКП намира искането за неоснователно . Производството е протекло по глава ХХVІІ НПК.Оплакванията за противоречивост на доказателствата и неяснота на обвинението са несъстоятелни. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД СЪОБРАЗИ ДОВОДИТЕ В ИСКАНЕТО И СТАНОВИЩАТА НА СТРАНИТЕ И ПРИЕ СЛЕДНОТО: Искането е допустимо, тъй като е подадено в шестмесечния срок по чл.421, ал.3 НПК от отпроцесуален субект с право да инициира тази процедура, по отношение подлежащ на възобновяване и влязъл в сила съдебен акт, който не е проверен по касационен ред. Разгледано по същество искането е частично основателно, но не по доводите изложени в него. С присъда от 21.10.2010 г. по НОХД № 1474 по описа за 2010 г. на Сливенския районен съд подсъдимият М. Н. К. е признат за виновен в това, че на 26.05.2010 г. в [населено място] е държал акцизни стоки в големи размери без бандерол, изискван по чл. 28 ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия , както следва: 6 000 кутии цигари „Y.", по 20 цигари всяка и 5 500 кутии цигари „Precize blue", по 20 цигари всяка, на обща стойност 26 450 лв., като случаят не е маловажен , поради което и на основание чл. 234, ал.2, т. 3 вр. ал. 1 НК, вр. чл. 58А ал. 4, вр. чл. 55 ал.1 т. 1 НК е осъден на ЕДНА ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, което наказание съгласно чл. 66 НК е отложено за изпълнение за срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ, както и на ЛИШАВАНЕ ОТ ПРАВО ДА УПРАЖНЯВА ТЪРГОВСКА ДЕЙНОСТ С АКЦИЗНИ СТОКИ, за срок от ТРИ ГОДИНИ. Осъден е и за това, че по същото време и място е продавал акцизни стоки без бандерол, изискван чл. 28, ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия - 3 000 кутии цигари „Precize blue", по 20 цигари всяка, на обща стойност 6 900 лв. и случаят не е маловажен , поради което и на основание чл. 234, ал. 1 НК и вр. чл. 58а, ал.4 , вр. чл. 55, ал.1, т. 1 НК е осъден НА ДЕСЕТ МЕСЕЦА ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА, което наказание на основание чл. 66 от НК е отложено за изпълнение за срок от ТРИ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА, както и на ЛИШАВАНЕ ОТ ПРАВО ДА УПРАЖНЯВА ТЪРГОВСКА ДЕЙНОСТ С ТЮТЮНЕВИ ИЗДЕЛИЯ за срок от ДВЕ ГОДИНИ. На основание чл. 23 от НК на подсъдимия М. Н. К. е определено общо най-тежкото наказание ЕДНА ГОДИНА И ШЕСТ МЕСЕЦА лишаване от свобода , което по чл. 66 от НК е отложено за изпълнение за срок от ЧЕТИРИ ГОДИНИ и на „ЛИШАВАНЕ ОТ ПРАВО ДА УПРАЖНЯВА ТЪРГОВСКА ДЕЙНОСТ С ТЮТЮНЕВИ ИЗДЕЛИЯ за срок от ТРИ ГОДИНИ. На основание чл. 234, ал.З от НПК предметът на престъплението 6000 бр. кутии цигари, марка „Y.", 5500 кутии цигари „Precize blue", както и 3000 бр. кутии цигари „Precize blue" са отнети в полза на държавата, като е разпоредено, след влизане в сила на присъдата -да бъдат унищожени. На основание чл. 53 ал.2 б. „Б" от НК сумата 3 400 лв. като придобита от престъпление по чл. 234 ал.1 от НК е отнета в полза на държавата. С присъдата е постановено сумата от 3 035 лв. е върната на собственика й - М. Н. К.. Подсъдимият е осъден да заплати разноските по делото в размер на 45 лева. Със същата присъда е признат за виновен по чл.234, ал.1 НК и съответно, осъден, и подсъдимия Господин С. Г. Присъдата не е обжалвана и е влязла в сила на 05.11.2010г. Не са допуснати твърдяните в искането нарушения при събирането проверката и оценката на доказателствените източници. Няма неизпълнение на задълженията на съда по чл. 13, чл.14 , чл.107 НПК. Постановлението на привличане на М. Н. К. в качеството му на обвиняем (л.16-17 от досъд. произв.) и обвинителният акт съдържат пълно описание на фактическия състав на престъплението и участието на подсъдимия в извършването му по място , време, начин на изпълнение, вида, количеството и стойността на предмета на престъплението . Описана е и юридическата формулировка на деянието. Следователно подсъдимият е научил своевременно за характера и причините на обвинението и е имал пълната възможност да се защити по фактите и по правото. Оплакването, че не са охранени правата на пострадалия- НАП, представител на който не бил уведомен за делото от разследващите органи, прокурора и съда, и такъв не е участвал в процеса, са ирелевантни за охраняване на правото на защита на подсъдимия. Позоваването на защитата на ограничаване права на други страни в процеса, извън тези на осъдения, е в противоречие с правния интерес на осъдения за иницииране на контрол на съдебния акт и не може да бъде проверявано. Производството е протекло по правилата на глава ХХVІІ НПК, поради което последващото оспорването на фактичестите обстоятелства на обвинението е недопустимо. Подсъдимите са изразили ясно становищата си, че признават фактите от обстоятелствената част на обвинителния акт и се отказват от състезателното съдебно следствие и ще се позват от материалите, събрани в досъдебната фаза. Съдът стриктно е приложил правилата на съкратеното съдебно следствие и е уведомил надлежно подсъдимите за последиците от провеждането му. Те са информирани от съда, видно от протоколно определение от 21.10.2010 г. по нохд№1474/10 г. на РС гр.Сливен, че самопризнанията им ще се ползват при постановяване на присъдата, включително и относно вида, количеството и стойността на инкриминирания предмет на престъплението, описан в обвинителния акт като представляващ големи размери. Позицията по оспорване в настоящото производство този елемент от инкриминираното поведение противоречи на становището на осъдения К. пред решаващия съд относно всички фактически обстоятелства на обвинението. От неоспорените протоколи за оглед и доброволно предаване, и от заключението на съдебно-оценителната експертиза е направена непротиворечива оценка за вида, размера и стойността на предмета на инкриминираното деяние. При фактическите констатации на съда по същество, че подсъдимият е придобил и осъществил фактическа власт върху акцизни стоки без изискващия се бандерол, част от които стоки е продал на подс.Г., материалният закон е приложен точно с осъждането му. Налице са всички съставомерни признаци от състава на престъплението по чл. 234, ал. 1 НК, както и квалифициращото обстоятелство “големи размери”, чийто критерий е стриктно количествено очертан от закона и съдебната практика на ВКС. Правнологическите изводи на съда, че стойността на инкриминираните стоки отговаря на критериите “големи размери” е в съответствие с критериите в ТР №1/98г. на ОСНК. , тъй като стойността на акцизните стоки – процесните цигари възлиза на 26 450 лв. и значително превишава стойността на 70 минимални работни заплати, установени за страната към момента на деянието. Следователно правилно отговорността на подсъдимия К. е квалифицирана по чл.234, ал.2,т.3, вр. с ал.1 НК и оплакването за визираното в искането нарушение на закона е неоснователно. За съставомерността на деянието са без значение собствеността на вещите и продължителността на държането. Незащитено с правни аргументи , но основателно е оплакването за неправилно приложение на закона при определяне на общо най-тежко наказание на подсъдимия за престъпления, извършени в съвкупност по цитираната по-горе квалификация. Основателни са оплакванията, че няма яснота въз основа на кой текст от закона на подсъдимия е наложено допълнително наказание лишаване от право да упражнява търговска дейност и защо различно по вид наказание е присъединено към общо най-тежкото наказание по чл.23 НК. В диспозицията на състава по чл.234, ал.1 НК са предвидени две форми на изпълнение: ”държане” и “ продаване” на акцизни стоки без бандерол, всяка от които има самостоятелно правно значение и не е задължително функционално свързана с другата. Държането на инкриминираните вещи и/или продажбата на част от тях, в случая, сочат на осъществяване на двете форми на изпълнително деяние, описано в обективните признаци на основния състав по чл.234, ал.1 НК.Следователно, едновременното или последователно осъществяване на формите на изпълнителното деяние е проява на едно престъпление, то не създава съвкупност от престъпления, както неправилно е квалифицирана дейността на осъдения К. от обвинението и от съда с присъдата. Неправилно съдът е приел, че осъденият К. е извършил съвкупност от две отделни престъпления, вместо да изведе отговорността му само за едно престъпление под признаците на чл. 234, ал. 2,т. 3, вр. с ал. 1 НК. Неправилно е приложен чл.23 НК. Неправилно е извършено и присъединяване на различни наказания лишаване от различни права. Ако са налице предпоставки по чл.23, ал.2 НК, а в случая такива не са налице, при постановяване на лишаване от еднакви права, винаги се налага онова от тях, което е за най-дълъг срок. Тези нарушения на закона са съществени, по смисъла на чл.422, ал.1,т.5, вр. с чл. 348, ал. 1,т. 1 НПК. Могат да бъдат отстранени от ВКС единствено по реда на чл.425, ал.1,т.3 НПК, без делото да се връща за ново разглеждане от първостепенния съд, тъй като основанието за изменяването на присъдата е изцяло в полза на осъдения. Делото следва да бъде възобновено, а присъдата отменена само в частта относно приложението на чл.23 НК и изменена само в частта относно правната квалификация на деянието на подсъдимия К., който е осъществил от обективна и субективна страна престъпния състав на чл. 234 ал.2 т. 3 вр. ал.1 от НК, вр.чл. 234 ал.1 от НК, тъй като на 26.05.2010 г. в [населено място] е държал акцизни стоки , без бандерол, изискван по силата на чл. 28, ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия - 6000 кутии цигари „Y.", по 20 цигари всяка, 80 мм и 5500 кутии цигари „Precize blue", по 20 цигари всяка, 80 мм., на обща стойност 26 450 лв. и е продал също такива стоки - 3 000 кутии цигари „Precize blue'', по 20 цигари всяка, 80 мм, на обща стойност 6 900 лв., като предметът на престъплението е в големи размери и случаят не е маловажен, поради което и на основание чл. 234 ал.2 т. 3 вр. ал.1 от НК и вр. чл. 234 ал.1 от НК вр. чл. 58а, ал.4 вр. чл. 55 ал.1, т. 1 НК го осъжда на една година и шест месеца лишаване от свобода, което наказание на основание чл. 66, ал. 1 НК отлага за изпълнение за срок от четири години, както и на лишаване от право да упражнява търговска дейност с тютюневи изделия за срок от три години, считано от влизане в сила на решението. А в останалата част оставя без уважение искането за възобновяване на делото. Предвид тези мотиви и съгласно чл.425, ал.1,т.3 НПК и вр. с чл.425 НПК, ВКС , ІІІ н.о. ,в настоящият съдебен състав Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА нохд№1474/10 г. на РАЙОНЕН СЪД гр.СЛИВЕН И ОТМЕНЯВА присъда от 21.10.2010 г. по НОХД № 1474 по описа за 2010 г. на Сливенския районен съд САМО В ЧАСТТА относно приложението на чл. 23 от НК. ИЗМЕНЯВА присъда от 21.10.2010 г. по НОХД № 1474 по описа за 2010 г. на Сливенския районен съд като ПРЕКВАЛИФИЦИРА деянието на подсъдимият М. Н. К. в престъпление по чл. 234 ал. 2 т. 3, вр. ал. 1 НК, вр. чл. 234 ал. 1 НК, за това, че на 26.05.2010 г. в [населено място] е държал акцизни стоки , без бандерол, изискван по чл. 28, ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия - 6000 кутии цигари „Y.", по 20 цигари всяка, 80 мм и 5 500 кутии цигари „Precize blue", по 20 цигари всяка, 80 мм., всичко на обща стойност 26 450 лв. и е продал акцизни стоки без бандерол - 3 000 кутии цигари „Precize blue'', по 20 цигари всяка, 80 мм, на обща стойност 6 900 лв., като предметът на престъплението е в големи размери и случаят не е маловажен, поради което вр. чл. 58а, ал.4 вр. чл. 55 ал.1, т. 1 НК го осъжда на една година и шест месеца лишаване от свобода, което наказание на основание чл. 66, ал. 1 НК отлага за изпълнение за срок от четири години, както и на лишаване от право да упражнява търговска дейност с тютюневи изделия за срок от три години, считано от влизане в сила на решението. В ОСТАНАЛАТА ЧАСТ ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ ИСКАНЕТО ЗА ВЪЗОБНОВЯВАНЕ НА ДЕЛОТО. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :