1 Р Е Ш Е Н И Е № 537 София, 29 декември 2011 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на петнадесети ноември 2011 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ:КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЧЛЕНОВЕ:ПАВЛИНА ПАНОВА КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ при секретаря ............Ив. ИЛИЕВА........................... и в присъствието на прокурора от ВКП .........М. МИХАЙЛОВА................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 2475/2011 г. , за да се произнесе, взе предвид следното: Производство пред ВКС е образувано по протест на Апелативна прокуратура – Велико Търново и по касационни жалби на подсъдимия С. Я. Н. и на защитниците му срещу въззивно решение № 95, постановено на 14.07.2011 г. по ВНОХД № 40/2011 г. по описа на Великотърновския апелативен съд. С присъда № 2 от 03.02.2011 г. по НОХД № 44/2010 г. Окръжен съд – гр.Сливен е признал подсъдимия Н. за виновен в това, че в периода 01.01.2006 г. до 31.05.2007 г. в гр.Н.З. при условията на продължавано престъпление противозаконно присвоил чужда движима вещ – 3 786,968 тона хлебна пшеница на стойност 1 817 744,60 лева, собственост на ДА „Държавен резерв и военновременни запаси”-гр. София, поверена му да я пази, като обсебването е в особено големи размери и представлява особено тежък случай, поради което и на осн. чл. 206 ал.4 вр. ал.1 вр. чл. 26 ал.1 и чл. 55 ал.1 т.1 от НК му е наложил наказания лишаване от свобода за срок от четири години, както и лишаване от право да упражнява търговска дейност за срок от три години. Със същата присъда подсъдимият е бил признат за виновен и в това, че в периода от 01.04.2006 г. до 31.12.2007 г. в гр.Н.З. при условията на продължавано престъпление с цел да набави за себе си и за „Грамел” ЕООД имотна облага възбудил и поддържал заблуждение у експерти при ТД „ДРВВЗ” гр.Б. и с това причинил на ДА „ДРВВЗ” София имотна вреда в размер на 94 999,94 лв., поради което и на основание чл. 209 ал.1 вр. чл. 26 ал.1 вр. чл. 55 ал.1 т.2 б. Б от НК го е осъдил на пробация, изразяваща се в пробационните мерки : задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от една година с периодичност два пъти седмично и задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от една година. На осн. чл. 23 от НК на подсъдимия е наложено общо наказание, това, определено му за престъплението по чл. 206 ал.4 от НК. Подсъдимият е осъден да заплати на ДА „ДРВВЗ” обезщетение за претърпени имуществени вреди от престъплението по чл. 209 ал.1 от НК в размер на 94 999,94 лв. ведно със законната лихва. С въззивното решение престъплението по чл. 206 ал.4 вр. ал.1 вр. чл. 26 ал.1 от НК е било преквалифицирано в такова по чл. 206 ал.3 пр.1 вр. ал.1 вр. чл. 26 ал.1 от НК, било е намалено наложеното наказание лишаване от свобода за това престъпление на две години и десет месеца и е бил намален и размерът на наложеното на осн. чл. 23 ал.1 от НК наказание лишаване от свобода на две години и десет месеца. В останалата й част първоинстанционната присъда е била потвърдена. В касационния протест се съдържат твърдения за наличие на две от касационните основания по чл. 348 ал.1 т.1 и т.3 от НПК. В обсега на допуснатото нарушение на материалния закон се твърди, че въззивният съд неправилно е оправдал подс. Н. по обвинението за „особено тежък случай” на обсебването при наличието на всички предпоставки за приложение на тази правна квалификация. В резултат на това се е стигнало и до явна несправедливост на наказанието, което е наложено за престъплението по чл. 206 ал.3 от НК, което е проява на необоснована и неоправдана снизходителност към подсъдимия. С протеста се иска отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд. В жалбата на подс. С. Н. се съдържат доводи за същите касационни основания, но с мотивите, че е неправилно приложен материалния закон по отношение на правната квалификация на престъплението по чл. 209 от НК, тъй като не може да съществува правна конструкция за измама на юридическо лице, както и с оглед отказа на въззивния съд да приложи разпоредбата на чл. 66 от НК по отношение на определеното наказание за престъплението по чл. 206 ал.3 от НК. Иска се изменение на въззивното решение с приложението на чл. 66 от НК по отношение на наказанието, наложено за това престъпление и оправдаване по обвинението за престъплението по чл. 209 от НК. В жалбите на защитниците на подсъдимия се сочат касационните основания по чл. 348 ал.1 т.1 и т.3 от НПК, които се мотивират със същите правни аргументи. Иска се оправдаване по чл. 209 от НК и намаляване на наказанието с приложението на чл. 66 от НК за престъплението по чл. 206 ал.3 от НК. В съдебно заседание пред ВКС прокурорът поддържа протеста по изложените в него съображения. Намира жалбата на подсъдимия по отношение на престъплението по чл. 206 от НК за неоснователна, а аргументите за престъплението по чл. 209 от НК – за обосновани, тъй като измамливите действия са били извършени, за да се прикрие престъплението по чл. 206 от НК, а не за получаване на сумата по договора. Защитата поддържа жалбата, като претендира оправдаване по чл. 209 от НК и приложение на чл. 66 от НК за наказанието, наложено за престъплението по чл. 206 от НК, като се основава на изложените в жалбите доводи. Счита протеста за неоснователен и предлага да се остави без уважение. Представителят на гражданския ищец застъпва становище за оставяне на решението на въззивния съд в сила по отношение на гражданския иск. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на въззивния съдебен акт, намери следното: Протестът е частично основателен. Жалбите са неоснователни. Доводите за допуснато нарушение на материалния закон с потвърждаването на осъдителната присъда по отношение на престъплението по чл. 209 от НК са неоснователни. С оглед приетото за установено по отношение на фактите по делото, които ВКС няма компетентност да променя, не се констатира материалният закон да е приложен неправилно. Искането на защитата да се приеме, че е невъзможна правна конструкция за измама на юридическо лице, каквато в случая е държавна агенция „Държавен резерв и военновременни запаси”, не почива на фактите и на доказателствата по делото. Измамата е престъпление, което се осъществява чрез въвеждане, поддържане на заблуждение или чрез използване на неосведомеността или неопитността на друго лице с цел да се мотивира това лице да извърши имуществено разпореждане в полза на извършителя или на друго лице. Мотивирано от неправилните си представи измаменото лице извършва акт на фактическо или юридическо разпореждане с предмета на престъплението. Поради това измамата е невъзможна като правна конструкция без действията на измамения /въведения в заблуждение, или чието заблуждение е използвано, или чието незнание или неопитност се използват/. Именно в неговата мисловна дейност се създава невярната представа за действителното положение, която го мотивира към определени последващи разпоредителни действия в полза на извършителя или на друго лице. Поради това, че именно мисловна дейност е нужна, за да се извърши мотивирововъчна дейност и да се сформира воля за разпоредителни действия, се приема, че „измаменият” може да бъде само физическо лице. Това обаче не означава, че само физическо лице може да бъде пострадало от престъплението. Доколкото не е необходимо измаменият и собственикът на материалното благо, което се уврежда, да са едно и също лице, е възможно пострадал от измама да е и юридическо лице – собственик на имуществения предмет. Тази формулировка е била приета и в настоящето дело – измамата е извършена чрез действия на подсъдимия Н. по въвеждане и поддържане на заблуждение у няколко физически лица, за да ги мотивира те в рамките на своите правомощия за извършат имуществено разпореждане за съответното юридическо лице – държавна агенция „ДРВВЗ”. Инкриминираното поведение на подс. С. Н. е възбудило и поддържало заблуждение у няколко длъжностни лица - инспектори, работещи в ДА „ДРВВЗ” – С. К., Д.К., П. К., В. И., П. Б., Н. А., И. К. и Е. К., че пшеницата, която е била предадена на „Грамел” ЕООД по договор с агенцията за съхранение при определени условия, е била налична, че се спазват специфичните изисквания за съхранението и пазенето й съобразно договореностите/въпреки че това обективно вече не е било така/. Създадената по този начин заблуда у тези служебни лица ги е мотивирала да съставят съответните протоколи, в които са удостоверили обстоятелството, че стриктно се изпълняват клаузите на договора за съхранение на зърното хлебна пшеница от държавния резерв. Тези заключения по извършените проверки са били основанието, на което е било периодично разпореждано превеждането от ДА „ДРВВЗ” на суми „такса съхранение” на пшеницата, които са постъпвали по сметка на дружеството, чийто пълномощник е бил подсъдимият, които той е изтеглил и впоследствие е закрил сметката. По този начин е налице правната конструкция на извършена измама чрез въвеждане в заблуждение и поддържането на такова у физическо лице, което действа от името и за сметка на юридическо лице /ДА „ДРВВЗ”/, като вредата се причинява именно на юридическото лице и тя е в размер на преведените и усвоени от подсъдимия суми за съхранение на пшеницата от държавния резерв, която реално той в този момент не е съхранявал / В т. см. Р № 266/95-ВКС-ІІ н.о., Р № 95/2009 – ВКС – ІІ н.о./. Материалният закон е приложен правилно към установените факти, поради което жалбите на подсъдимия и защитата му в тази насока са неоснователни. Липсват основания за оправдаването на подс. Н. по обвинението по чл. 209 ал.1 от НК и намеса във въззивния съдебен акт на основание чл. 348 ал.1 т.1 от НПК. Касационният съд намира обаче, че предходната инстанция е приложила неправилно материалния закон по отношение на престъплението по чл. 206 от НК, оправдавайки подсъдимия за престъпление по чл. 206 ал.4 от НК и преквалифицирайки престъплението по чл. 206 ал.3 вр. ал.1 от НК. Основателен е касационният протест, в който се твърди, че деянието представлява не само обсебване в „особено големи размери”, но и съставлява „особено тежък случай”. За изграждане на последния критерий законодателят в чл. 93 т.8 от НК е предвидил, че такъв случай ще е налице, когато извършеното престъпление с оглед на настъпилите вредни последици и на други отегчаващи обстоятелства разкрива изключително висока степен на обществена опасност на деянието и на дееца. В обсега на тази преценка следва да се имат предвид не само особено големия размер на предмета на престъплението, но и вида и размера на причинените вредни последици, начина и средствата за осъществяване на обсебването, подбудите, мотивите, с които е действал извършителят, както и всички други обстоятелства, отнасящи се до деянието и дееца. Въззивният съд е направил неправилна оценка на съвкупността от всички тези обстоятелства, разкриващи се в конкретното деяние, осъществено от подс. Н.. Вярна и обоснована е неговата преценка за наличие на единия от двата кумулативно изискуеми критерии за правната квалификация по чл. 206 ал.4 от НК – „особено големи размери” на присвоеното имущество. С оглед стойността на присвоената пшеница – 1 817 744,60 лв., предметът на престъплението не само покрива този критерий, установен с ТР № 1/98г на ОСНК, но и го надхвърля над 70 пъти. Изводите, обаче, за липса на кумулативния критерий „особено тежък случай” са необосновани. Случаят следва да се квалифицира като „особено тежък”, когато деянието с оглед обективните си свойства надхвърля обикновените случаи на същото престъпление и едновременно с това е извършено от деец също с висока степен на обществена опасност. В настоящия случай установените обстоятелства мотивирано насочват към извода, че осъщественото от подсъдимия деяние разкрива висока степен на обществена опасност, изводима от характеристиките на предмета на престъплението – пшеница от държавния резерв, предназначена за задоволяване на потребностите на населението в кризисни ситуации, стойността на този предмет, надхвърлящ над 70 пъти квалифициращия белег „особено големи размери”, продължителността на осъществяване на престъплението – близо една година и половина. Едновременно с това данните за личността на дееца също не са оценени съобразно техния действителен смисъл. Не е отчетено обстоятелството, че макар и неосъждан, подс. Н. е бил трикратно освобождаван от наказателна отговорност по реда на чл. 78 А от НК за извършени престъпления по чл. 147 ал.1, по чл. 309 ал.1 и по чл. 343в ал.2 от НК. Тези му минали прояви, преценени в съвкупност с механизма и мотивите за извършване на конкретното престъпление, не могат да не доведат до извод за завишена степен на обществена опасност на самия деец, тъй като личността на подсъдимия и нейните общественоопасни характеристики се разкриват и чрез особеностите на конкретното престъпление. За извършването на престъплението по чл. 206 от НК подсъдимият е създал стройна организация с въвличането на голям кръг лица, присвоената пшеница е била използвана за търговска дейност на дружество, на което е бил управител, като в крайна сметка от нея е произведен алкохол. Укоримостта на поведението и вследствие на това и на личността на подсъдимия се засилва и от обстоятелството, че не е оправдал доверието, оказано на представляваното от него дружество – да съхранява пшеница от държавния резерв, като вместо това ловко и с измамливи действия е успявал да заблуди проверяващите инспектори в добросъвестното и стриктно изпълнение на договора с ДА „ДРВВЗ”. По този начин личността на подсъдимия е била далеч по-правилно оценена от състава на първоинстанционния съд като такава с висока степен на обществена опасност, което в съвкупност с високата степен на обществена опасност на деянието определено насочва към покриване на критерия „особено тежък случай” по смисъла на чл. 93 т.8 от НК. Настоящата инстанция намира, че въззивният съд като е оправдал подсъдимия по обвинението, за което е бил признат за виновен от окръжния съд – по чл. 206 ал.4 вр. ал.1 от НК, и го е осъдил по чл. 206 ал.3 вр. ал.1 от НК /обсебване в големи размери/, не е приложил правилно материалния закон. Това е така, тъй като обективно престъплението, съществено от Н., представлява престъпление по чл. 206 ал.4 вр. ал.1 от НК. Налице е касационното основание по чл. 348 ал.1 т.1 от НК за това нарушение, поради което протестът е основателен в тази му част. Налице са обаче предпоставките на чл. 354 ал.2 т.4 от НПК за изменение на въззивното решение в тази му част, без да се налага връщане на делото за ново разглеждане на този съд. Престъплението по чл. 206 ал.4 от НК е по-тежко наказуемо от това по чл. 206 ал.3 от НК / по която правна квалификация е постановен въззивния съдебен акт/, но по първата квалификация е имало обвинение пред първата инстанция, като дори по нея подс. Н. е бил признат за виновен. Същевременно по мнение на настоящия състав прилагането на по-тежката правна квалификация не изисква увеличаването на наложеното от въззивния съд наказание. Определените до този стадий на наказателния процес санкции за това престъпление – „лишаване от свобода” за срок от две години и десет месеца и „лишаване от право да упражнява търговска дейност” за срок от три години, са в границите, в които следва да се отмерят наказанията и при по – тежката квалификация за престъпление по чл. 206 ал.4 вр. ал.1 от НК. Доколкото производството е протекло по реда на Глава двадесет и седма от НПК/чл. 371 т.2 от НПК/, съдебните инстанции са били длъжни да индивидуализират наказанията при условията на чл. 55 от НК като по-благоприятен за подсъдимия /арг. от чл. 373 ал.2 от НПК/. Отмерените наказания са справедливи и по отношение на по-тежката квалификация, като към всички отчетени до момента смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства касационният съд допълнително взима предвид продължителността на наказателното производство и отдалечеността на престъпната дейност към настоящия момент, който период обаче не може да се вмени в отговорност на органите на съдебната власт. Липсата на необходимост от завишаване на санкцията произтича и от обстоятелството, че подсъдимият е демонстрирал желание за възстановяване на пшеницата, предмет на престъплението, като дори в хода на въззивното производство е предприел действия за това. Поради изложените съображения касационният съд не намира необходимост от увеличение на наказанията, наложени за престъплението по чл. 206 от НК. Това не се налага дори и поради обстоятелството, че за преквалифицираното престъпление по чл. 206 ал.4 от НК се предвижда и кумулативна санкция „конфискация на част или на цялото имущество” на виновния. Още първоинстанционният съд, който е признал подс. Н. за виновен по тази квалификация, е отказал налагането на това наказание на основание чл. 55 ал.3 от НК. Присъдата не е била протестирана с искане за неговото налагане, поради което дори и уважаването на касационния протест не би могло да доведе повече до налагане на наказание „конфискация”. При проверката на въззивната присъда и с оглед настоящето решение за прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление, не се констатира никакво основание за смекчаване на наказанията, наложени до момента на подс. Н. за престъплението по чл. 206 от НК. Всяко по-нататъшно намаляване на санкциите би довело до определяне на несправедливи наказания, които няма да са съответни на степента на обществената опасност на престъплението и тази на неговата личност. По-ниски по размер наказания не биха довели и до постигане на поправителен и превъзпитателен ефект спрямо самия подсъдим, нито биха способствали за постигане на целите на генералната превенция по чл. 36 от НК. Именно поради невъзможност за постигане на целите на специалната превенция спрямо Н. ВКС не намира за несправедлив и отказа на въззивния съд да приложи чл. 66 от НК, като отложи изпълнението на наказанието „лишаване от свобода”.В този смисъл изложената подробна аргументация на въззивния съд на стр. 25 от решението се споделя напълно и от настоящия съд и тя остава важима и с оглед преквалификацията на престъплението в по-тежко наказуемо, но без да се увеличат наложените до този момент наказания. По този начин неувеличаването на наложените наказания съвкупно с отказа да се приложи чл.66 от НК по отношение на лишаването от свобода определят справедливостта на наказанията и очаквания от тях поправителен и превъзпитателен ефект. ВКС отчете и здравословното състояние на подсъдимия, за което е налице достатъчен доказателствен материал, но не намира основания да приеме, че то е несъвместимо с ефективното изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода”. Липсват такива категорични данни, а и съществуват достатъчно механизми за съобразяване на реалното изтърпяване на наказанието в пенитенциарно заведение с актуалното здравословно състояние на лицето. С оглед на това ВКС не констатира да е налице явна несправедливост на наложеното наказание, поради което протестът в тази му част и жалбите на подсъдимия и защитата му следва да бъдат оставени без уважение. Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав намери, че е налице касационното основание по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК, посочено в протеста, което обаче може да бъде отстранено в касационното производство, поради което въззивното решение следва да бъде изменено. С оглед изложеното и на основание чл. 354 ал.1 т.1 и ал.2 т.4 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ въззивно решение № 95/14.07.2011 г., постановено по ВНОХД № 40/2011 г., като ПРЕКВАЛИФИЦИРА престъплението обсебване, извършено от подс. С. Я. Н., от престъпление по чл. 206 ал.3 пр.1 вр. ал.1 от НК в такова по чл. 206 ал.4 вр. ал.1 от НК – „обсебване в особено големи размери, представляващо особено тежък случай”. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.