Р Е Ш Е Н И Е № 158 София, 26 март 2012 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на тринадесети март 2012 г. в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: САША РАДАНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЦВЕТИНКА ПАШКУНОВА ПАВЛИНА ПАНОВА при секретаря ............Ив. Илиева........................... и в присъствието на прокурора от ВКП .........Ст. БУМБАЛОВА................., като изслуша докладваното от съдия П. ПАНОВА наказателно дело № 342/2012 г. , за да се произнесе, взе предвид следното: Производство пред ВКС е образувано по жалба на защитника на подс. К. К. В. срещу постановената нова въззивна присъда № 31/21.01.2012г. по ВНОХД № 703/2011 г. по описа на Окръжен съд – Бургас, с която е била отменена първоинстанционната оправдателна присъда и подсъдимият е бил признат за виновен по обвинението в извършване на две престъпления по чл. 316 от НК. В жалбата се посочва наличие на всички касационни основания по чл. 348 ал.1 т.1-3 от НПК. В обсега на основанието по чл. 348 ал.1 т.1 от НПК се сочат аргументи за липса на предмет на престъплението по чл. 316 от НК, тъй като е установено, че инкриминираните документи са истински, както и за липса на умисъл у подсъдимия в извършване на това престъпление. В контекста на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 от НПК се излагат аргументи за това, че са допуснати съществени процесуални нарушения предвид обстоятелството, че обвинителният акт не отговаря на изискванията на чл. 246 ал.2 от НПК, че въззивният съд е приел за установени нови фактически положения, без да е имало основание за това с оглед събраните доказателства пред двете инстанции , че двете инкриминирани деяния не следва да се квалифицират като извършени при съвкупност, а като продължавано престъпление, което би дало възможност за приложението на чл. 78а от НК /което по същество е твърдение за неправилно приложение на материалния закон/, както и че въззивната присъда е била обявена в отсъствието на подсъдимия. Явната несправедливост се аргументира с прекалената завишеност на наложените наказания. С жалбата се прави искане за отмяна на въззивната присъда и оправдаване на подсъдимия или алтернативно – за връщане на делото за ново разглеждане. Пред касационния съд защитникът на подсъдимия поддържа жалбата и допълнението към нея с изложените доводи и направени искания. Прокурорът от ВКП намира жалбата за неоснователна, поради което предлага да бъде оставена без уважение. Счита, че присъдата на въззивния съд е постановена след подробен и задълбочен анализ на новосъбраните от него доказателства, като вътрешното му убеждение не се основава на произволно приети фактически положения. Намира, че дори и да се приеме, че правилното приложение на материалния закон изисква прилагането на чл. 26 от НК, то чл. 78а от НК е неприложим поради липса на предпоставката на чл. 78а ал.1 б.В от НК. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка материалите по делото, намери следното: С присъда № 819/27.04.2011 г. по НОХД № 4366/2010 г. Бургаският районен съд е признал подсъдимия К. К. В. за невиновен в извършването на две престъпления по чл. 316 от НК, осъществени на 11.03.2008 г. в [населено място], за това съзнателно да се е ползвал от неистински частен документ – договор за продажба от 19.05.2005 г. с продавач Н. О. и купувач К. В., представяйки го по въззивно гр. д. № 26/2008 г. пред Окръжен съд- Бургас, като от него за самото му съставяне не може да му се търси наказателна отговорност, както и за това, на същото място и по същото време съзнателно да се е ползвал от неистински частен документ – разписка /квитанция/ за получена от Н. О. на 19.05.2005 г. сума в размер на 13 000 евро, представяйки го по въззивно гр. д. № 26/2008 г. пред Окръжен съд- Бургас, като от него за самото му съставяне не може да му се търси наказателна отговорност, поради което го е оправдал по двете обвинения за престъпления по чл. 316 вр. чл. 309 ал.1 от НК. С атакуваната въззивна присъда №31/21.01.2012 г., постановена от Бургаския окръжен съд по ВНОХД № 703/2011 г., е била отменена първоинстанционната присъда, подсъдимият е бил признат за виновен по двете обвинения , като на осн. чл. 316 вр. чл. 309 ал.1 от НК и чл. 54 от НК за всяко от тях му е било наложено наказание лишаване от свобода в размер на пет месеца. На осн. чл. 23 от НК е определено едно общо наказание в размер на пет месеца лишаване от свобода, изпълнението на което е било отложено за срок от три години. Върховният касационен съд, като извърши проверка на съдопроизводствените действия на двете съдебни инстанции, както и на събраните доказателства, послужили за техните фактически и правни изводи, намери следното: Въззивната инстанция е допуснала редица нарушения на процесуалните правила, попадащи в обсега на чл. 348 ал.1 т.2 от НПК, едно от които е от категорията на абсолютните такива по чл. 348 ал.3 т.2 от НПК. Видно от последния изготвен съдебен протокол, приложен на л. 109 от въззивното дело по ВНОХД № 703/2011г. на Бургаския окръжен съд, последното заседание е било проведено на 20.01.2012 г., като протоколът е подписан от председателя на състава и секретаря му, а в него е обявено, че съдът ще произнесе решението си на 21.01.2012 г. в 10 часа. След този лист следва приложен друг без номерация, в който е отразено произнасяне на въззивния съд по мярката за неотклонение на подсъдимия В., без да са посочени каквито и да е реквизити, сочещи, че това е протокол, но завършващ с израза: „протоколът е изготвен в съдебно заседание” и е подписан от секретар и председател. Следващият лист, приложен по делото и номериран с номер 110 представлява въззивната присъда, носеща дата 21.01.2012г. Тази последователност на документите по делото сочи на липса на протокол от съдебно заседание, проведено на 21.01.2012 г. – датата, на която е произнесена въззивната присъда. Съдебната доктрина и практика /Р № 384/1991г. –І н.о., Р №126/1992 г. – І н.о./ приемат извън всяко съмнение, че оттеглянето на съда за съвещание за постановяване на окончателен съдебен акт и неговото обявяване в съдебната зала са самостоятелни отделни задължителни етапи на стадия на съдебното заседание, независимо дали то се провежда пред първоинстанционния или пред въззивния съд. Когато денят на обявяването на съдебния акт не съвпада с деня на изслушването на пренията, следва да се състави нов протокол или да се продължи протоколът от предходния етап, но при всички положения следва да се посочи кои лица се явяват, за да се прецени дали са налице предпоставките за обявяването на съдебния акт – налице ли е целият съдебен състав и секретарят, явяват ли се страните или не и по какви причини отсъства някоя от тях. Поради това в протокола от заседанието следва задължително да се впишат тези констатации, както и самото обявяване на присъдата и разясненията на председателя относно реда и срока на обжалването й. Този протокол следва задължително да се подпише от председателя и секретаря /чл. 311 ал.1 т.7 и ал.2 от НПК/. В конкретния случай такъв протокол въобще липсва. Доколкото протоколът от съдебно заседание е единственото допустимо от закона доказателствено средство за удостоверяването на осъществените съдебни действия и реда, по който те са извършени, касационната инстанция намира, че в случая е налице съществена непълнота относно възможността за установяване на обстоятелството обявена ли е била публично присъдата, носеща дата 21.01.2012 г., присъствали ли са страните и кои от тях при обявяването й чрез прочитане, дадени ли са разяснения за реда и срока на обжалването й. Липсата на протокол прави невъзможна проверката за законосъобразност на извършените съдопроизводствени действия , поради което не може да се приеме, че те са били реално извършени. След като самият процесуален закон в чл. 348 ал.3 т.2 от НПК приема, че процесуалното нарушение е винаги съществено, щом като „няма протокол от съдебно заседание на първоинстанционния или въззивния съд”, не е необходимо да се изследва в конкретния казус дали нарушението е довело до отрицателни последици за страните и какви точно са били те. Въпреки това, касационният съд намира за необходимо да посочи на въззивния съд, че в случая е било и съществено нарушено правото на защита на подсъдимия /доколкото в касационната жалба се твърди, че не е присъствал на обявяването на присъдата, а това обстоятелство не би могло да се опровергае пори липсата на протокол/. Вярно е, че присъствието на подсъдимия в стадия на въззивното производство по наказателно дело не е задължително, но съдът винаги следва да следи за процедурата по неговото редовно призоваване на съдебните заседания. Личното участие на подсъдимия е въпрос на негова лична позиция и избор на процесуално поведение, но не може да се счете, че той би могъл да направи такъв избор, ако не е изобщо известен, че на определена дата предстои провеждане на съдебно заседание. По настоящето дело, както се посочи, последното заседание е било проведено на 20.01.2012 г., на което подс. В. не се е явил, но за което е бил лично призован /вж призовка на л. 98 от въз. дело/. След като съдът е обявил, че ще произнесе решението си на следващия ден – 21.01.2012г., той е следвало да вземе мерки да призове или да уведоми и подсъдимия за тази дата, когато реално се е провело ново заседание. При вписване в протокола от 20.01.2012 г., че страните са уведомени за датата и часа на обявяване на решението, не може да се приеме, че това е станало спрямо всички страни, включително и неявяващата се страна, каквато е подсъдимият, независимо, че се е явявал неговият защитник /който е самостоятелна страна/. Би могло да се приеме, че съдът възлага на защитника да уведоми подсъдимия за предстоящото заседание на следващия ден, но това може да стане, само ако защитникът приеме да направи това, а впоследствие съдът се увери, че защитникът е изпълнил поетия ангажимент. Поради липсата на изготвен протокол от заседание на 21.01.2012 г., касационният съд не е в състояние да извърши проверка на тези действия, осъществени ли са въобще и бил ли е наясно подсъдимият, че на този ден предстои обявяване на съдебен акт срещу него. При това положение не могат да бъдат опровергани твърденията на защитника му, че подсъдимият В. е бил лишен от правото да участва в съдебното заседание, с което безспорно е било нарушено правото му на защита. Допуснатото нарушение е от категорията на особено съществените не само поради обявяването му за такова от чл. 348 ал.3 т.2 от НПК, но и поради обстоятелството, че в случая то се е отразило върху основни права на подсъдимия. Предвид на това то е безусловно основание за отмяна на постановения въззивен съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане. Независимо от посоченото нарушение, което е достатъчно самостоятелно основание за упражняване на касационното правомощие по чл. 354 ал.1 т.4 от НПК, ВКС намира за необходимо да посочи и останалите нарушения, които безспорно се отразяват на законосъобразността на действията на въззивния съд и на крайния му съдебен акт. По делото, касаещо обвинение за две престъпления по чл. 316 от НК, основният предмет на доказване се е отнасял до въпроса за истинността на двата инкриминирани документа – договор и разписка от 19.05. 2005 г. Въззивният съд не се е доверил на експертното заключение, което е послужило за фактическите и правни изводи на първоинстанционния съд, а сам е допуснал и назначил криминалистическа експертиза, която в крайна сметка /след отказите на редица вещи лица да се ангажират с изготвянето й/ е възложил на ОД на МВР- Бургас /л.49 от въз. дело/. След изслушването на нейното заключение в заседанието, проведено на 18.11.2011г., по искане на защитата на подсъдимия съдът е допуснал нова тройна експертиза, очевидно със същите задачи като изслушаната вече от него, но е посочил, че ще се произнесе по състава й в закрито заседание /протокол на л.92/. Впоследствие липсва определение на състава на съда, както и какъвто и да е друг акт, с който да са назначавани вещи лица, на които да е възложено изготвянето на експертизата. Такава „експертиза” е изготвена от лица К. Г., Щ. Н., Н. Р. /л. 92-л.102 от въз. дело/. Изготвилите я лица са се явили в заседанието на 20.01.2012 г. и тяхното заключение е било прието. Тази експертиза не може да се счете, че е била назначена по надлежния процесуален ред, предвиден за това, поради което не би могло да се приеме, че нейното заключение може да послужи за изграждане на каквито и да е правни или фактически изводи. На първо място, нито в определението, с което е допусната и назначена, нито в по-късен момент са били посочени имената на експертите, които следва да изготвят експертизата. Актът за нейното назначаване не отговаря на изискванията на чл. 145 от НПК, според който задължително следва да се сочат имената, образованието, специалността и длъжността на вещото лице. Именно актът на съответния компетентен орган за назначаването на вещите лица ги прави субекти на наказателнопроцесуалните отношения, които имат задължението да съдействат на съда чрез своите специални знания за изясняване на определени обстоятелства по делото. При липсата на акт за назначаване на определени лица за вещи лица по конкретното дело не може да се счете, че изготвеният от тях документ представлява експертно заключение по делото. Посочването на вещите лица и тяхното назначаване от органа, осъществяващ процесуалната дейност, не е формалност, която може да бъде пренебрегната, тъй като на този орган законът възлага и конкретни задължения при избора на вещи лица – да се увери, че те са специалисти в конкретната област, че няма основания за тяхното отвеждане, че са подбрани на случаен принцип, че сложността на задачите, които им се поставят, отговарят на тяхната компетентност /чл. 147, чл. 148, чл. 151 от НПК/. Ако съдът беше изпълнил задължението си да се съобрази с тези обстоятелства и да назначи експертите, които да изготвят допуснатата от него тройна експертиза, щеше да може да установи, че едното от вещите лица – К. Ж. Г., е изготвило заключение със същия предмет и задачи, което е било депозирано по гражданското дело, по което подсъдимият е бил ответник и по което искът е бил отхвърлен от Бургаския окръжен съд, именно поради представяне на двата инкриминирани документа, за които този експерт е дал заключение, че са истински /л. 59 от досъдебното производство/. Независимо, че в случая не са налице основания по чл. 148 от НПК за отвеждане на това вещо лице, съдът е следвало да има предвид, че то вече е изразило мнение по предмета на експертизата по друго дело, поради което то не се явява непредубедено и незаинтересувано от крайните изводи на новата експертиза, в състава на която участва. Това обстоятелство създава сериозно съмнение в безпристрастността на това вещо лице и в способността му да бъде независим от страните помощник на съда в изясняването на въпроси от предмета на доказване по делото. На следващо място, тази процесуална неиздържаност на дейността на съда по назначаването на новата тройна криминалистична експертиза, която между впрочем е графологическа по своя характер, се е отразила и на мотивите към въззивната присъда, отразяващи формирането на вътрешното убеждение на съда относно нейната некомпетентност, поради което и изключването на заключението й от материалите, позволили направата на осъдителните изводи /л. 118 от въз. дело/. Абсолютното критично отношение на съдебния състав, демонстрирано в мотивите на присъдата, се дължи на обстоятелството, че тримата експерти „са пенсионери” и независимо, че „няма спор за тяхната квалификация, тя явно се различава от тази в системата на МВР, които непрестанно повишават квалификацията си с обмен на опит и преди всичко с работа”. Ако съдът беше изпълнил задължението си по изследването на качествата на експертите и техните специални знания, вероятно не би си позволил отхвърлянето на експертното заключение с тези неправни съображения. Упрекът, който съдебният състав е отправил към вещите лица, е най-малкото голословен, лишен от правна аргументация и непочиващ на закона. Кредитирането или не едно експертно заключение е право на органа, който решава делото. Той обаче съгласно чл. 154 ал.2 от НПК е длъжен да се мотивира, като изложи правни, а не житейски съображения за това. Това от своя страна изисква подлагането на експертното заключение /заключения, ако са повече от едно, както е в настоящето дело/ на задълбочен и всестранен анализ в съвкупност с останалите доказателства по делото, който обаче изисква предварителна подготовка на съда за правилността на експертните изводи и за основателността на възраженията на страните срещу тях. При наличието на две противоречиви експертизи относно истинността на двата инкриминирани документа – договор и разписка, съдебният състав е следвало да изясни при нужда и с допълнителни въпроси към експертите какви са наличните с оглед на науката способи, методики и средства на изследване на документите и в частност на подпис в тях, приложими ли са били в случая , използвани ли са те / в едната експертиза е посочено използване на микроскоп и лупа, а в другата - само лупа/, какви точно специални знания са необходими, трябва ли да бъдат приложени в специални лабораторни или други условия или не, на какви критерии трябва да отговаря един подпис, за да се посочи, че е налице идентичност с обекта на сравнение, колко общи и колко частни признака трябва да съвпадат и т.н. Прави впечатление, че нито съдебният състав, нито страните са проявили каквато и да е активност при изясняването на тези въпроси в съдебно заседание при изслушването на заключенията, а само декларативно изразяват несъгласие с това заключение, което не ползва тяхната позиция в процеса. Съдът обаче е задължен ясно да даде в мотивите си безпротиворечив и мотивиран с доказателствата по делото отговор кое заключение кредитира и кое не. В случая окръжният съд не се е справил с тази доказателствена задача. Вън от посоченото вече изложение на чисто житейски непотвърдени съображения, съдът е дискредитирал заключението на тройната експертиза, която е приел в заседанието на 20.01.2012 г., с показанията на св. О., дадени при разпит по делегация, чийто анализ почива не на обективни факти и обстоятелства от разпита на свидетеля, а отново върху житейски предположения /л. 117 от делото/. Доколкото различията между заключенията на двете експертизи са от същностен характер, имащ значение за предмета на делото, предвид на обстоятелството, че то не би могло да бъде решено без специалните знания на експерти, имащи специални знания в областта на графологията, а втората експертиза и не е назначена по съответния процесуален ред, поради което заключението й не би могло да се ползва нито от съда, нито от страните по делото, в конкретния случай отстраняването на всяко съмнение в истинността или неистинността на инкриминираните документи е следвало да се извърши чрез назначаването на разширена експертиза. Като не е направил това и като не е изследвал спорните елементи от предмета на доказване, съдът не е обезпечил делото с необходимата доказателствена съвкупност, която да удостовери, че той е взел решение по делото в резултат на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото /чл.14 от НПК/. По този начин е нарушен принципа на чл. 13 от НПК, задължаващ съда да разкрие обективната истина, като това стане по реда, предвиден в чл. 107 от НПК. С оглед на това въззивният съд е допуснал съществени процесуални нарушения на принципите на чл. 12,13 и 14 от НПК и на правилата, уреждащи назначаването и оценката на експертизата по делото. Тези нарушения са особено съществени, тъй като допускането им е довело до невъзможност подсъдимият да упражни пълноценно правото си на защита, а съдът да се произнесе по неговите оправдателни аргументи. ВКС не констатира да е било допуснато нарушение на правилата на чл. 246 ал.2 от НПК при изготвяне на обвинителния акт от прокурора. Същият отговаря по своето съдържание на основните изисквания, съдържащи се в тази разпоредба, тъй като са посочени времето, мястото и начинът на извършване на престъплението, неговите признаци от обективна и субективна страна, което е абсолютно необходимо като реквизити, за да може подсъдимият да се защити. Съдържанието отговаря и на задължителните указания, дадени в ТР № 2/2002г. на ВКС, поради което не са били налице основания съдията-докладчик да прекрати съдебното производство по делото и да върне същото на прокурора. Не е бил нарушен от въззивния съд и чл. 316 от НПК, даващ правото на тази инстанция, която е втора поред по фактите, да установява нови фактически положения, които са различни от тези, приети от първоинстанционния съд. Това право е гарантирано от закона и именно заради него е налице възможността въззивния съд да постановява нова присъда. Друг е въпросът дали правомощието е било употребено правилно от тази инстанция и дали не са били допуснати съществени процесуални нарушения при упражняването му. По този въпрос ВКС вече взе отношение в изложения по-горе смисъл. Тъй като по делото е било допуснато абсолютно процесуално нарушение, налагащо връщане на делото за ново разглеждане, както и други неотстраними от касационния съд съществени процесуални нарушения, които са отстраними чрез връщане на делото за ново разглеждане, е налице основание за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане на въззивния съд, където допуснатите нарушения могат и следва да бъдат отстранени. Не е възможно касационният съд да се произнесе по искането за оправдаване на подсъдимия, тъй като констатираните процесуални недостатъци не позволяват упражняването на това правомощие. При новото разглеждане пред въззивната инстанция процесуалните пропуски следва да бъдат отстранени чрез процесуално издържано назначаване на разширена по своя състав експертиза относно истинността на документите, инкриминирани по делото, както и чрез нов цялостен задълбочен анализ на доказателствената съвкупност. В случай, че в резултат на този анализ съдът стигне до убеждението, че следва да упражни правомощието си по чл. 336 ал.1 т.1 от НПК, е необходимо стриктно да следва правилата за постановяване на този вид съдебен акт. Предвид обстоятелството, че касационната инстанция не постановява решение по съществото на делото, не намира за необходимо да коментира в подробности довода на защитата за неправилно приложение на материалния закон, който касае съставомерността на деянието. Счита обаче за наложително да посочи на новия въззивен съдебен състав, че следва да обърне внимание на въпроса дали чрез представянето на два неистински документа в едно и също съдебно заседание се осъществява едно или две деяния. Ако се приеме, че е налице едно деяние, то би следвало да се счита, че квалификацията по обвинителния акт се отнася за еднородна идеална съвкупност, каквато преобладаващата правна доктрина и съдебна практика не приемат да е възможна. Ако се приеме, че са налице две деяния, съдът следва да отговори дали това действително е така, доколкото деянието, осъществено чрез действие /както се твърди в обвинителния акт/ е съзнателен и целенасочен волеви акт, извършен въз основа на конкретно решение, подчинен на постигането на определена цел и осъществен при определени условия на време, място и обстановка. Съдът следва да съобрази дали броят на представените в едно и също съдебно заседание документи определя броя на деянията или деянието е едно /независимо от броя на представените документи/, щом като е подчинено на една цел и е в една и съща обстановка. В случай, че се стигне до извод, че деянията са две, не би имало пречка да се приложи чл. 26 от НК, стига съдът да може да обоснове, че те са извършени „през непродължителни периоди от време”. В случай, че съдът приеме, че деянието е едно, ще е налице едно престъпление, а не две, осъществени при съвкупност. Това би дало възможност на съда да разсъждава и за възможността да се приложи чл. 78а от НК, каквото искане прави защитата. Настоящият съдебен състав не приема за основателно възражението на прокурора от ВКП, че не е налице предпоставката на чл. 78а ал.1 б.В от НК – „причинените от престъплението имуществени вреди да са възстановени”. Касае се до престъпление по чл. 316 вр. чл. 309 от НК, чийто обект са обществените отношения, свързани със съставянето, съхранението и използването на документи, засягащи реда и сигурността на документирането и по този начин засягащи дейността на държавните органи, както и отношенията между тях и гражданите. Това престъпление няма имуществен характер и от него не биха могли да настъпят имуществени вреди, възстановяването на които да е предпоставка за приложението на чл. 78а от НК. Друг е въпросът, че престъплението, ако се приеме, че е извършено, е извършено по повод съдебен спор, който има имуществен характер, но това обстоятелство не влияе на съставомерността на престъплението и не е пречка за прилагането на чл. 78а от НК. Предвид изложеното и на основание чл. 425 ал.1 т.4 вр. ал.3 т.2 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда № 31/21.01.2012г., постановена ВНОХД № 703/2011 г. по описа на Бургаски окръжен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: