Р Е Ш Е Н И Е № 49 София, 12 март 2021 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на деветнадесети февруари две хиляди двадесета и първа година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ:МИНА ТОПУЗОВА ЧЛЕНОВЕ:РУМЕН ПЕТРОВ ЕЛЕНА КАРАКАШЕВА при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Кирил Иванов, изслуша докладваното от съдията КАРАКАШЕВА н. дело № 18/2021 година Настоящото производство, е образувано по чл.346, т.1 и сл. от НПК по жалба на подсъдимия Д. Н. В., подадена чрез упълномощения му защитник адв.Л. К. срещу нова присъда №260001/18.09.2020г., постановена от АС-Варна по в.н.о.х.д. № 132/2020г.С жалбата са ангажирани касационните основания визирани в чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК.Твърди сe, че въззивната присъда е постановена при избирателно и превратно тълкуване на доказателствения материал, включително и чрез използването на непозволени логически съждения. Второинстанционният състав не е положил необходимата процесуална активност, за да отстрани съществуващите противоречия в показанията на свидетелите, като декларативно е кредитирал част от тях в нарушение на чл.13, ал.1 и чл.18 от НПК. Поддържа се, че въззивният съд не е изпълнил задължението си да обсъди задълбочено доказателствените материали, в резултат на което е формирал неверни изводи по фактите, а оттам и по приложимото право.Неправилно са ценени с доверие показанията на св.Я. Н., респ. не са получили кредит на доверие показанията на св.Д.. Заявено е и нарушение по смисъла на чл.6, пар.2 от КЗПЧОС, изразяващо се в това, че обвинението не е доказано по несъмнен начин, а присъдата почива на предположения.Следствие на допуснатите отстраними съществени нарушения на процесуалните правила, с осъждането на подсъдимия, се е достигнало до неправилното приложение на материалния закон. Претендира се да се отмени присъдата и подсъдимият да бъде оправдан по възведеното му обвинение.Алтернативната претенция е, делото се върне за ново разглеждане от друг състав на АС-Варна. В съдебното заседание защитниците на подсъдимия –адв.К. и адв.С. поддържат жалбата с изложените доводи и искания. Подсъдимият Д. В., редовно призован, не се явява. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура счита жалбата за неоснователна.Не намира наличие на някое от претендираните в същата касационни основания.Предлага въззивната присъда да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : Касационната жалба на подсъдимия е процесуално допустима.Подадена е от процесуално легитимиран субект срещу въззивен съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, в установения в закона срок.Разгледана по същество е ОСНОВАТЕЛНА, макар и не по всички изложени съображения. Процесуалното развитие на делото е следното: С решение №84/21.06.2019г., постановено от АС-Варна по в.н.о.х.д. № 154/2019г. е отменена изцяло присъда № 18/05.03.2019г. по н.о.х.д. № 1082/2018г. на ОС Варна, с която подсъдимия Д. Н. В. е признат за виновен в извършване на престъпление по чл.354а, ал.1, изр.1, пр.4, алт.1 от НК и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд от стадия на разпоредителното заседание. При повторното разглеждане на делото, с присъда №9/31.01.2020г., постановена по н.о.х.д. №724/2019г., по описа на Окръжен съд-Варна, подсъдимият Д. Н. В. е признат за невиновен в това, че на 05.06.2013г. в [населено място], без надлежно разрешително държал високорискови наркотични вещества -амфетамин и кофеин, с 3,7% количествено съдържание на амфетамин, на стойност 219,71лв., и бяло вещество, съдържащо кокаин, под формата на плочки, с общо нетно тегло 2, 97грама, с активен наркотично действащ компонент -49,5%, на стойност 475,20лв., всичко на обща стойност 694, 91лв., с цел разпространение, като на основание чл.304 от НПК е оправдан по повдигнатото обвинение по чл.354а, ал.1, изр.1, пр.4, алт.1 от НК. Извършено е разпореждане с веществените доказателства. В рамките на образуваното по протест на прокурор от ОП-В. въззивно производство, с обжалваната присъда № 260001/18.09.2020г., постановена по ВНОХД № 132/2020г. от АС-Варна първоинстанционната присъда е отменена изцяло, подсъдимият Д. Н. В. е признат за виновен в извършване на посоченото по-горе престъпление, като при условията на чл.55, ал.1, т.1 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година, при първоначален строг режим на изтърпяване, както и наказание - глоба в размер на 5000лв. На основание чл.68, ал.1 от НК е приведена в изпълнение влязла в сила на 20.10.2009г. присъда по н.о.х.д. №1895/2008г. по описа на ОС-Варна, с която на подс.В. е наложено наказание лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца при строг режим. С присъдата разноските по делото са възложени в тежест на подсъдимия. Преди всичко, предвид отправеното искане на защитата за произнасяне по обосноваността на въззивния съдебен акт и за оправдаване на подсъдимия следва да се припомни, че ВКС, извън случаите по чл.354, ал.5 от НПК е съд по правото, а не по фактите. С други думи, в коментираната хипотеза фактическата необоснованост остава извън самостоятелните касационни основания, а върховната инстанция не може да приеме друга фактическа обстановка, нито да даде различна оценка на доказателствената съвкупност. При това положение оправдаването на подсъдимия на основание чл. 354, ал. 1, т. 2 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК е допустимо само ако фактите, описани в мотивите на долустоящия съд, не сочат на извършено престъпление и тъй като фактологията, приета от АС-Варна, е престъпна, не съществува процесуална възможност за удовлетворяване претенцията на касатора за оправдаването на подсъдимия. На следващо място, в контекста на ангажираното касационно основание по чл.348 , ал.1, т.2 от НПК, по което ВКС дължи преимуществено произнасяне, касационният съд отбелязва, следното: Първоинстанционното производство е протекло по реда на чл. 371, т. 1 от НПК, като с определение на ОС-Варна от 01.10.2019г., съдът е одобрил изразеното съгласие за провеждане на съкратено съдебно следствие по посочения ред, приемайки че процесуално-следствените действия, извършени в хода на досъдебното производство, са събрани при условията и по реда, предвидени в НПК, като в съответствие с правилата на гл. 27 от НПК, прочел протоколите за разпит на свидетелите Е. К. Б. и Н. М. В., както и изготвените от експерта А. Н. А. съдебно-дактилоскопна експертиза и от експерта Д. Й. Й. съдебно-оценителна експертиза. След това, при условията на състезателност и непосредственост, провел разпит на свидетелите Е. Р. Д., Я. Н. К., Д. Л. Д., Я. Н. Н. и К. Н. К.. Изслушал и приел заключенията на експертиза №0659, изготвена от експерта Ц. Г. и това по СХЕ, изготвена от експерта С. Й..В рамките на въззивното производство бил проведен разпит на свидетеля А. П. М.. Извън всякакво съмнение е, че редът по чл. 371, т.1 от НПК не включва признание на подсъдимия на фактите по обвинителния акт и съгласие да не се събират доказателства за тях (така както е регламентирана другата форма на съкратено съдебно следствие по чл. 371,т.2 от НПК), а единствено съгласие да не се провежда разпит на "всички... свидетели и вещи лица".Съдържанието на съответните протоколи и заключения от ДП, в които са обективирани последно посочените доказателствени източници се ползва непосредствено от съда.Коментирания процесуален ред, с който се цели постигане бързина на процеса,е относим за разглеждане, когато между страните липсва спор относно процесуалната допустимост и годност на съответните свидетелски показания и експертни заключения.Само в тези случаи законът допуска отклонение от общия принцип на непосредственост, устност и състезателност при събирането на коментираните доказателства. Проверката, анализът и оценката на тези доказателствени материали обаче, както и на останалите, които са събрани при условията на устност и непосредственост, следва да се извършва съобразно общите правила и принципи на процесуалния закон. Това означава, че принципът за разкриване на релевантната за процеса фактология и то по начин, недопускащ каквото и да е съмнение в нея, не може да бъде дерогиран от протичащата диференцирана процедура по чл. 371, т. 1 от НПК. В настоящия случай, дейността на въззивния съд по проверката и анализа на доказателствения материал не удовлетворява процесуалните изисквания, заложени в НПК. Първо, следва да се отбележи, че в мотивите към присъдата е възпроизведана фактологията, описана в обстоятелствената част на обвинителния акт, като различията се свеждат само по отношение дейността на свидетелите К. и Д., реализирана спрямо свидетелката Н., като в обвинителния акт, за разлика от обективираното в мотивите, тази дейност е конкретно посочена по своето фактическо съдържание.Идентичността в мотивировката на двата документа не би била съществен процесуален недостатък, ако информацията, съдържаща се в гласните доказателствени източници от досъдебното производство, е потвърдена в нейните детайли и в хода на съдебното следствие.В конкретния случай, това не е така, за което ще се изложат съображения по-долу. Второ, въззивният съд, очевидно съобразявайки посоченото по-горе, е изложил мотиви, в които обаче трудо се откриват онези факти, които обосновават субективната съставомерност на подсъдимия В. при извършване на вмененото му престъпление.Последната е защитена единствено и само с израза „няма съмнение относно вменяемостта му…“ /л.42, гърба от мотивите/. Трето, в основата на осъждането на подсъдимия са поставени показанията на св.Н., наред с показанията на св.К., Д. и М..Въззивният съд е приел, че показанията на св.Я. Н. „кореспондират с останалите доказателства по делото“ и „се характеризират със сравнителна устойчивост и последователност“, а наред с това „кореспондират отчасти с депозираното от свидетелите К., Д. и М.“.Същевременно, кредит на доверие са получили и показанията на свидетелите К., Д. и М..Извън вниманието на въззивния съд е останало обстоятелството, че в проведените и разпити в хода на досъдебното и на съдебното производство, свидетелката Н. е заявила различни обстоятелства, по отношение на релевантни за предмета на разследване въпроси, а именно- по какъв начин; под чие давление и имало ли е въобще такова, е уговорила срещата с подсъдимия В.; какво е било съдържанието на проведените разговори с подсъдимия; дали изобщо и какво или какви наркотични вещества е поръчала на подсъдимия да и донесе; в какви количества и срещу каква стойност.При това положение, заявеното от тази свидетелка не може да се окачестви като вътрешно непротиворечиво и последователно, както е приел въззивния съд, още повече, че последния не е посочил кои точно изявления на коментираната свидетелка е поставил в основата на изводите си по фактите- дали тези, депозирани от нея в рамките на първоинстанционното съдебно следствие, които са схематични и не съдържат в пълнота значими за предмета на разследване факти, или сведенията, които св.Н. е дала в рамките на досъдебното производство, като тук също следва да се направи уточнението, че в разпита си на 06.11.2013г. свидетелката е отрекла да е звъняла на подсъдимия и да му е поръчвала наркотични вещества, както и да е инициирала провеждането на среща с него, а в разпита си, проведен на 08.01.2018г., сочи, че в присъствието на свидетелите Д. и К. и под тяхно давление се е обадила на подсъдимия, указвайки му да и донесе хапчета амфетамин и цигари без бандерол/ в нито един от своите разпити, св.Н. не е споменавала, че е поискала от подсъдимия да и донесе кокаин, какъвто високорисков наркотик също е намерен у подсъдимия/.По същият незаконосъобразен начин е подходил въззивния съд и в анализа /доколкото такъв е извършен/ на сведенията, които са дали св.Д. и К..Показанията на последните двама са оценени като достоверни и подкрепящи отчасти заявеното от св.Н., без да е направено уточнение в кои точно части /при положение, че сведенията, които е дала тази свидетелка са противоречиви/ заявеното от последната се подкрепя от показанията на свидетелите Д. и К..Наред с това, от вниманието на въззивния съд е убегнало обстоятелството, че свидетелите Д. и К. отричат причастие към твърдените от св.Н. уговорки между нея и подсъдимия, като въобще отричат да познават св.Н. и да са и указвали давление в твърдяната от нея посока.При това положение,от една страна, няма как да се сподели позицията на контролирания съд за корелация на заявеното от св.Н., със сведенията, които са дали свидетелите Д. и К., а от друга, и това е по съществения въпрос по делото- неустановено по последното е останало обстоятелството , по какъв начин тези двама свидетели, а също и св.М. /при положение, че отричат да са оказвали давление на св.Н./ са узнали за инкриминираните по настоящото дело събития, в частност –това, че подсъдимият ще пристигне именно на мястото, указано му от св.Н., държейки в автомобила си инкриминираните наркотични вещества.Съвсем формално, при посочените съображения, въззивният съд е отхвърлил възраженията на защитата за съществуващо противоречие в показанията на цитираните свидетели.Доводите в тази връзка са обсъждани декларативно, което е обяснимо с това, че въззивният съд изобщо не е констатирал посочените противоречия в коментираните гласни доказателствени източници.Посоченото съставлява нарушение по смисъла на чл.14, чл.107, ал.5 и чл.339, ал.3 във вр. с чл.305, ал.3 от НПК.Основателна е и критиката на касатора, основана на това, че обясненията на подсъдимия са обсъдени повърхностно и незадълбочено.Всъщност, заявеното от подсъдимия е подложено на съпоставка единствено и само с трафичните данни, касаещи регистрираните разговори от неговия мобилен телефон и този на св.Н. в периода 03.06.2013г. -05.06.2013г., като е изведен извод за недостоверност на обясненията на В., аргументиран с това, че в посочения период подсъдимият не е провеждал телефонни разговори със свидетелката, от район, близък до местоживеенето на последната.Основателно се поддържа от защитата при това положение, че последният факт не обосновава несъмнен извод за виновността на подсъдимия, доколкото непровеждането на телефонни разговори от район, находящ се в близост до дома на свидетелката, не обосновава непременно извод за това, че подсъдимият не се е намирал в този район, а оттам и, че не се е срещнал със св.Н.. В обобщение следва да се посочи, че описаната процесуална деятелност на втората инстанция не съответства на изискването за обективно, всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото. Събраните доказателства и доказателствени средства не са подложени на внимателна проверка за тяхната достоверност и достатъчност. На следващо място, пред въззивния съд е бил поставен въпроса за „провокация към престъпление“.На л.43 от мотивите, проверяваният съд е изложил принципно правилни съждения относно коментираната хипотеза, изключваща справедливостта на процеса.Даденият от въззивният съд отрицателен отговор на поставения въпрос не е убедително аргументиран, като поставените в основата му съображения са непълни, противоречиви и взаимно изключващи се .От една страна, въззивният съд е приел вмешателство от страна на свидетелите Д. и К. /всъщност, според данните по делото, такова е оказано единствено от св.К./, изразяващо се в това, че са поискали съдействие от страна на Н. да насрочи среща с подсъдимия, за да могат те да го „хванат“, тъй като имали информация, че подсъдимия продава наркотици, а от друга е посочил, че полицейските служители не са подбудили подсъдимия да извърши престъпление, тъй като действията им не са отишли „отвъд тези на агенти под прикритие“, а наред с това са имали информация, че инкриминираното престъпление, би било извършено и без тяхна намеса. Подобен подход не може да бъде утвърден от касационната инстанция.Няма никакви положителни данни по делото полицейските служители да са действали като агенти под прикритие.Фактът, че са разполагали /св.К./ с оперативна информация, добита чрез експлоатиране на СРС-та по друго дело, не придава на този свидетел качеството на агент под прикритие.Липсват и данни, които да формират положителен извод за това, че инкриминираното деяние е щяло да бъде извършено и без намесата на полицейските служители, още повече, че техния принос /на св.К./ е посочен още в обвинителния акт. При тези данни, контролираната инстанция е следвало прецизно да изясни наличието, респ. липсата на предпоставките за заключение, че престъплението не е резултат от полицейска провокация, което не е сторено от АС-Варна. Следвало е също така да се съобрази и много внимателно да се осмисли практиката на ЕСПЧ /решенията Texeira de C. срещу Португалия 1998 г., Khudobin срещу Русия 2000 г., Ramanauskas срещу Литва и др; Bannikova срещу Русия 2006 г./, според която, когато е налице полицейско подбудителство, довело до извършване на престъпление, привлеченото към наказателна отговорност лице е лишено от правото на справедлив процес, респективно е допуснато нарушение на чл.6 от КЗПЧ, както и че решаващият съд всякога е длъжен да провери оплакване за осъществена полицейска провокация и да изследва въпросите дали полицейските служители, участващи в разследването са извършвали действия по установяването и доказването на престъпление или са въздействали върху субекта така, че да го склонят да го извърши. Ако престъплението не би било извършено без активно поведение от страна на полицейските служители и именно тяхната намеса се явява причина за извършването му, това поведение следва да се преценява като полицейска провокация и представлява нарушение на чл.6 от КЗПЧ. В съдебния си акт въззивният съд не е изследвал посочените обстоятелства.Декларативното посочване, че подсъдимият е щял да извърши инкриминираното деяние и без „вмешателството“ на полицейските служители, при констатираната по-горе противоречивост в свидетелстванията на Н., К. и Д. и без посочване на конкретните доказателствени източници, които въззивният съд поставя в основата на този си извод, не позволява на касационния съд да проследи начина, по който е формирано вътрешното убеждение на решаващия съд по този съществен за правилното изясняване на делото въпрос.Посоченото съставлява още едно основание касационния съд да приеме, че в хода на воденото въззивно производство са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, които налагат отмяна на постановения въззивен съдебен акт. Касационната инстанция прецени, че при констатираните съществени нарушения на процесуални правила не е необходимо да провери атакувания въззивен съдебен акт по отношение на оплакването за нарушение на материалния закон. Предвид изложеното съдът прецени, че атакувания въззивен съдебен акт следва да бъде отменен, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на Апелативен съд- г. Варна, който следва да установи съществени за изхода на делото факти и отстрани посочените по- горе съществени нарушения на процесуални правила, свързани с проверката, оценката и анализа на гласните доказателствени източници.Наред с това, следва да бъде даден аргументиран отговор на отправените защитни възражения. Поради това и на осн. чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ въззивна присъда № 260001/18.09.2020 г. на Варненски апелативен съд, постановена по ВНОХД №132/2020 г. и ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд от друг състав, от стадия на съдебното заседание РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ:1. 2.