Р Е Ш Е Н И Е № 213 София, 26.05.2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение, в съдебно заседание на 10 май две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАНИН СИЛДАРЕВА ЧЛЕНОВЕ: ДИЯНА ЦЕНЕВА БОНКА ДЕЧЕВА при участието на секретаря Даниела Никова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията БОНКА ДЕЧЕВА гр.дело 501 /2010 година Производството е по чл. 290 от ГПК С определение № 44/11 от 21.01.2011г. по касационна жалба на Б. Й. Ф. е допуснато касационно обжалване на решение от 01.12.2009г. по гр.д.№ 2310/2004г. на СГС, с което е отменено решение от 10.07.2003г. на Софийски РС и вместо това е отхвърлен предявеният от касатора иск по чл. 38а от ЗЖСК против М. А. Р. за предаване на владението върху апартамент № 81 в [жилищен адрес] със застроена площ 104,68 кв.м., ведно с мазе № 15 с площ 8,40 кв.м. В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на решението поради противоречие с материалния закон, тъй като приетото основание за нищожност е такова за унищожаемост, която може да се предяви само в преклузивните срокове и от страната по сделката, а основанията на нищожност са изчерпателно изброени в закона. Излагат се доводи, че сделките не са нищожни, защото председателя е бил упълномощен с решението на УС да се сключат сделките. Навежда се и оплакване за процесуални нарушения, тъй като е неотносимо към спора дали Ж. е собственик, а релевантно е само дали ищеца е член кооператор. Ответникът по касация М. А. Р. оспорва касационната жалба, тъй като ищецът не е бил член кооператор през целия период на висящност на делото, и че Ж. не е собственик на процесния апартамент Върховен касационен съд, първо гр.о., като обсъди заявените в касационната жалба основания и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е подадена против подлежащо на обжалване въззивно решение на Софийски градски съд, изхожда от процесуално легитимирана страна, постъпила е в срок, поради което съдът я преценява като допустима По делото е установено следното: С разпределителен протокол от 09.11.1991г. на общото събрание на Ж. “Б.” на ищеца, като член кооператор е разпределено ателие № 81 в блок 7 със застроена площ 104 кв.м. и мазе № 15. Не се спори по делото, че архитектурния проект е изменен, като е предвидено изграждане на още два етажа и атилие № 81 е предвидено да се изгради като апартамент № 81 С протокол от 08.04.2000г., продължен на 22.04.2000г. е извършено определяне на припадащите се части от общите части към всеки обект, в който за апартамент № 81 не е посочен член кооператор, но с решение от 17.02.2005г. е възстановено членственото правоотношение на ищеца за същия обект. Сградата е изградена от [фирма] в изпълнение на договор за възлагане на строителството, възмездно, срещу предоставени му петдесет обекти в сградата, за които не е прехвърлено правото на собственост на дружеството. Въпреки това то е сключило договор за изграждане и продажба на строителен продукт на 24.08.1995г. с ответника, изменен с анекс от 16.04.1997г. след заплащане на цената. РС е уважил изцяло чл. 38а от ЗЖСК поради това, че ответникът не може да противопостави владение на ищеца, а възраженията на дружеството, като трето лице-помагач, че Ж. не е собственик на обекта не са обсъждани, защото то не може да противопостави самостоятелни права върху него. СГС е отменил решението и е отхвърлил иска, тъй като Ж. не е била собственик по приращение на процесния апартамент, или на идеална част от него, тъй като сделките, с които е придобила 1/10 ид.ч. по дарение и 9/10 ид.ч. по продажба от С. от 8 500/20595 ид.ч. от парцел V, кв. 133д от[жк], сключени с н.а. № 183 и 184 от 1994г. са нищожни, тъй като от името на кооперацията е участвал само председателя на УС, а съгласно чл. 32, ал.1 от ЗЖСК, в редакцията към момента на сключване на двете сделки Ж. се представлява винаги от членовете на целия УС. Правният въпрос, по който е допуснато касационно обжалване е “от значение ли е за производството по чл. 38а от ЗЖСК дали Ж. е собственик на апартамента и дали тя действително е придобила собствеността върху процесния апартамент” Видно от представените решения Р№ 577/10.07.2007г. по гр.д.№ 727/2006г. Р № 623/30.12.2009г. по гр.д.№ 2443/2008г. Р № 279/14.04.2006г. по гр.д.№ 196/2005г. на ІІ гр.о. ва ВКС и др. двата поставени въпроса се разрешават противоречиво. С Р№ 577/10.07.2007г. по гр.д.№ 727/2006г.на ВКС ІІ гр.о. и № 623/30.12.2009г. по гр.д.№ 2443/2008г. на ВКС ІІ гр.о. е прието, че ответникът по иск по чл. 38а от ЗЖСК може да противопостави възражение, че Ж. не е собственик, тъй като правата на ищеца произтичат от членственото правоотношение с нея. Това, че Ж. не е изключителен собственик не е преценено като пречка тя да извърши разпределение на обектите и между членовете й и те да претендират връщане на определеното с протокола по чл. 28, ал.1 т.5 от ЗЖСК жилище. С решение 279/14.04.2006г. по гр.д.№ 196/2005г. на ІІ гр.о. на ВКС е прието, че ответникът не може да прави възражения, които произтичат от отношенията между Ж. и член кооператора, като не е изследвано правото на собственост на Ж.. Искът по чл. 38а от ЗЖСК е специфичен владелчески иск, с който член кооператор претендира изваждане на всеки, който се намира без основание в разпределеното му с протокола по чл. 28, ал.1 т.5 от ЗЖСК жилище. В Ж. не могат да се приемат членове, за които няма разпределен обект, съгласно чл. 11 от ЗЖСК. Разделителния протокол по чл. 28, ал.1 т.5 от Ж. се съставя въз основа на одобрения архитектурен проект, когато сградата все още не е изградена. За постигане на тази цел, Ж., като ЮЛ следва да притежава правото на строеж за всеки от обектите, за които организира изграждането им независимо дали е собственик на дворното место, или притежава само правото на строеж върху терена. Дори при притежаване на идеална част от правото на строеж за обекти, тя следва да ги разпредели между членовете си с оглед осъществяване на целта за създаването – изграждане и придобиване на обекти на собственост от членовете й./чл.1 от ЗЖСК/. Докато трае строителство, правото на строеж не може да се придобива по давност от организацията, или търговското дружество, което по договор изгражда обекта. До този момент членовете на Ж., които не притежават вещно право, не могат да защитят правното си очакване за придобият обект чрез Ж.. С нормата на чл. 38а от ЗЖСК, приета с изменението на този закон /ДВ бр. 21/13.02.1990г. е дадена правна защита на това очакване, като е уредена възможността член на Ж. да предяви иск за изваждане на всеки, който се намира без основание в определеното му с разпределителния протокол жилище. Този иск може да се предяви най-рано, когато е налице жилище, т.е. годен обект за гражданския оборот по смисъла на чл. 181 от ЗУТ. Най-късно искът по чл. 38а от ЗЖСК може да бъде предявен до снабдяване на членовете на Ж. с нотариален акт за определения му с разделителния протокол обект, от който момент той става собственик и защитата е чрез петиторните искове. Чрез този иск член-кооператора може да защити правото си да придобие обект от Ж. и да прекъсне евентуално започнала да тече давност в полза на трето лице, или друг член-кооператор. Следователно за да разпредели обектите с протокол по чл. 28, ал.1 т.5 от ЗЖСК между членовете си, Ж. следва да е собственик поне на идеална част от тях. В производството по иск по чл. 38а от ЗЖСК следва да се установи правото на Ж. върху жилището, предмет на иска и възникване на членственото правоотношение с ищеца за този обект. Ответникът по този иск може да прави правоизключващи възражения, противопоставяйки свои права върху същия обект, тъй като око не бъдат направени в този процес, те ще се преклудират със силата на присъдено нещо както в отношенията с членкооператора, така и с Ж., тъй като правата на ищеца-член на Ж. са производни от тези на Ж.. За предявяване на иска по чл. 38а от ЗЖСК е съществено и достатъчно ищецът към момента на приключване на устните състезания да е все още в членствено правоотношение с Ж.. Обстоятелството, че в хода на производството Ж. не го е третирала за период от време като член кооператор е без значение, тъй като изключването на член кооператор става с изрично решение на ОС на Ж., което подлежи на контрол за законосъобразност от съда по иск предявен само от заинтересован член кооператор. Ответникът по иска по чл. 38а от ЗЖСК може да оспорва съществуването на членствено правоотношение с Ж. за ищеца, но не може да прави възражения, свързани с отношенията между Ж. и член кооператора, защото законосъобразността на решенията на ОС може да се предявява само чрез иска по чл. 40 от ЗЖСК, за който активно легитимиран е само член на Ж.. С обжалваното решение, възиннтият съд е приел, че Ж. не е станала собственик на построените от нея обекти, включително и на процесния апартамент № 81, тъй като сделките, с които придобива идеална част от парцела са нищожни поради това, че Ж. е представлявана в нотариалното производство по сключване на двете сделки по с н.а. № 183 и 184 от 1994г. само от председателят на УС, а не от всички негови членове, както изисква чл. 32, ал.1 от ЗЖСК. Липсата на надлежно формулирано съгласие за сделка от ЮЛ е основание за нищожност на сделка, за която съдът следи и служебно, ако следва да зачете последиците от сключването й, които се оспорват. Страните обаче следва да са наясно относно това в какъв аспект ще се преценява евентуално нищожността на сделката, за да ангажират доказателства. Това е смисълът на доклада по чл. 146 от ГПК, който съдът следва да направи при разглеждане на делото, ако се разглежда по реда на този кодекс. Производството по настоящото дело в първа и втора инстанция е разглеждано по отменения ГПК, който също изисква делото да се докладва. Изводът ца нищожност на двете сделки и липса на право на собственост за Ж. е направен без страните да са имали възможност да вземат становище и да ангажират доказателства. Формирайки изводът за нищожност, възивният съд не е съобразил, че представителството на ЮЛ се определя както от закона, така и от устава му, какъвто не е приложен по делото. Отделно от това, УС, който е натоварен с общите функции да организира работата на Ж. може да вземе решение за упълномощаване на един, или няколко от членовете си да го представляват при извършване на конкретно правно действие. Нотариалните актове за сделка са официални удостоверителни документи, ползващи се с обвързваща доказателствена сила. В посочените два нот. акта е отразено, че са изпълнени особените изисквания на закона и това официално удостоверяване не е опровергано. Възивният съд не е съобразил, че сделка, сключена без надлежна представителна власт може да бъде потвърдена от представлявания, в каквато насока също не са събрани доказателства. Като е формирал извод за нищожност на двете сделки, с които Ж. е придобила идеална част от парцела без да събере доказателства и да изследва поставените въпроси, възивният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на възивния съд с оглед необходимостта от събиране на нови доказателства попосочените по-горе въпроси и на основание чл. 293 от ГПК. Водим от горното, Върховният касационен съд, първо гражданско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение от 01.12.2009г. по гр.д.№ 2310/2004г. на Софийски градски съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: