Р        Е        Ш       Е       Н       И        Е                                                           № 326                                        София, 02 юли 2010 година                                           В   И М Е Т О    Н А     Н А Р О Д А               Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в съдебно заседание на двадесети и седми май две хиляди и десета година, в състав:                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: Гроздан Илиев                                                            ЧЛЕНОВЕ: Вероника Имова                                                                                Фиданка Пенева   при секретар Лилия Гаврилова и с участието на прокурор от ВКП – Дим. Генчев изслуша докладваното от съдията Ф. Пенева наказателно дело № 198/2010 г.   Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия С, изготвена от неговия защитник – адвокат Е от АК-Кюстендил, срещу нова присъда № 4/9.02.2010 година постановена от Кюстендилския окръжен съд по в н о х д № 450/2009 година, по описа на същия съд. В жалбата са въведени две от касационните основания – по чл. 348 ал. 1, т. 1 НПК – допуснато нарушение на закона и по чл. 348 ал. 1, т. 3 НПК – явна несправедливост на наказанието. Направено е искане, с оглед стойността на наркотичното вещество, със съдържание на тетрахидрокарабинол над 0,2 %, третата инстанция да преквалифицира деянието като маловажен случай – чл. 354а ал. 5 пр. 1 НК и да измени обжалваната присъда като вместо лишаване от свобода, наложи наказание глоба. Пред касационната инстанция подсъдимият се явява лично и с адвокат М от САК, която преди даване ход на делото внася допълнение към касационната жалба, в която въвежда ново касационно основание – това по чл. 348 ал. 1, т. 2 НПК, за допуснато съществено процесуално нарушение, с доводи и възражения свързани с нарушено право на защита и позоваване от страна на въззивния съд на негодни от процесуална гледна точка документи. По това основание прави искане за отмяна на новата присъда и оправдаване на подсъдимия Н. Подсъдимият в последната си дума иска делото да се върне за ново разглеждане, след отмяна на обжалваната присъда. Прокурорът дава заключение за неоснователност както на основната жалба, така и на допълнителната и оставяне на въззивната присъда в сила. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:   Касационната жалба е основателна.   С присъда № 118/28.10.2009 година по н о х д № 222/2009 година, състав на Кюстендилския районен съд е признал за виновен подсъдимия С, в това, че на 8.11.2008 година в с. К., обл. Кюстендил, без надлежно разрешение по Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите е държал високо рисково наркотично вещество – марихуана с тегло 1,23 грама, с активно действащ компонент тетрахидроканабинол с концентрация 0,52 %, възлизащо на стойност 7,38 лева – престъпление по чл. 354а ал. 3, пр. 2, т. 1, пр. 1 НК. Наложено му е наказание една година лишаване от свобода при „строг” първоначален режим в затворническо общежитие от закрит тип, както и кумулативно предвиденото наказание глоба, в размер на 2 000 лева. Същият е признат за невиновен в това да е осъществил цитирания престъпен състав по отношение на останалото количество марихуана, 210,49 грама, предмет на обвинението по обвинителния акт, с концентрация на активното вещество под 0,2 %, и е оправдан за количеството на обща стойност 1262,94 лева. На основание чл. 354а ал. 6 НК, съдът е отнел цялото иззето количество марихуана и го е постановил да бъде предадено за унищожаване на Агенция „Митници”. По протест на прокурор от Кюстендилската районна прокуратура, Окръжният съд в същия град о. присъдата в оправдателната част и постановил нова, с която признал подсъдимия за виновен в престъпление по чл. 354а ал. 3, пр. 2, т. 1, пр. 1 НК и за инкриминирано с обвинителния акт количество марихуана – 210,49 грама на стойност 1 262,94 лева. Със същата присъда изменил размера на наложеното наказание, като го увеличил на една година и два месеца лишаване от свобода. В останалата част потвърдил присъдата на първата инстанция. Основното възражение пред третата инстанция е по касационното основание за неправилно приложение на закона, с твърдението, че съгласно чл. 29 ал. 1, във вр. с чл. 27 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, отглеждането, семепроизводството, вносът и износът на растения и семена от рода на конопа /канабис/ със съдържание под 0,2 тегловни процента на тетрахидроканабинол, /ТХБ/ определено в листната маса, цветните и плодните връхчета, както и вносът и износът на семена от опиев мак, се разрешава при условия и по ред, определен от министъра на земеделието и храните. Съгласно чл. 101 от същия закон, при нарушение на тази разпоредба, с предмет канабис, със съдържание под 0,2 тегловни процента тетрахидроканабинол без разрешително, деянието съставлява административно нарушение и се наказва с административно наказание- глоба. В конкретния случай, от фактическа страна е установено, че подсъдимият е придобил процесната марихуана от полето и тя е била предназначена за лична употреба. Тъй като при претърсването същата е намерена на различни места в помещението обитавано от подсъдимия, е била пакетирана в осем броя пакетчета, подробно описани в протокола за изземване и възпроизведени във физико-химическата експертиза. Едното пакетче съдържащо 8,18 гр семена, видно от заключението не е наркотично вещество по смисъла на приложение 1 към чл. 3 ал. 2 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, тъй като в семената не се съдържа ТХБ. По отношение на другите седем обекта на изследване, по отношение на шест е установено, че съдържанието на активното вещество – тетрахидроканабинол е под 0,2 процента. Всъщност само в едно от пакетчетата със съдържание на марихуана с тегло 1,23 грама е с активно действащ компонент тетрахидроканабинол с концентрация над 0,2 %. Видно от заключението на експерта това количество е с 0,52 % активно вещество и съгласно оценителната експертиза, възлиза на стойност 7,38 лева. Съгласно задължителните указание дадени с ТР № 51/29.12.1978 г. по н. д. № 50/78 година на ОСНК при ВС, според нашето законодателство не е допустимо едновременно прилагане на наказателна и административна отговорност за едно и също деяние. Този основен принцип е утвърден с чл. 32 ал. 1 ЗАНН, където е посочено, че ако деянието, което съставлява административно нарушение, не съставлява престъпление, се наказва по административен ред. Същият процесуален принцип е намерил процесуално разрешение и в чл. 33 ЗАНН, според който не се образува административно наказателно производство, ако деянието съставлява престъпление, а ако е образувано производство, същото се прекратява и материалите се изпращат на прокурора. Според цитираното тълкувателно решение това е така, когато с деянието се нарушават едновременно наказателни и административни норми, които охраняват един и същи обект на защита. В случая обектът на защита е този по Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, в който нормата по чл. 29 във вр. с чл. 27 предвижда разрешителен /от министъра на земеделието и храните/ режим за отглеждане на коноп /марихуана /със съдържание на активно вещество под 0,2 процента и е специална спрямо общата по чл. 3 и приложенията към него, които не държат сметка за процентното съдържание на активното вещество. В процесния случай, поради това, че разследващите органи тестват на мястото на претърсването намерените вещества, само за да се уверят в това, че са от категорията на тези включени в приложенията към чл. 3 от ЗКНВП, а за конкретното съдържание на активно вещество изследванията се правят по време на разследването и след изземването им, диференцирането на отговорността на наказателна и административна, би следвало да се реализира от прокурора при решаването на въпросите очертани от нормите на глава осемнадесета от НПК. Във всички случаи, в съдебната фаза на наказателния процес, когато част от предмета на обвинението по обвинителния акт се окаже от категорията на вещества, които поради своята химико-физическа характеристика са предмет на административно нарушение, следва да се изключат от този, за които се предвижда наказателна отговорност. Правилно първостепенният съд е направил такова разграничение и е признал за виновен подсъдимия Н само за част от предмета на обвинение, а именно – 1,23 грама марихуана с 0,52 % активно вещество, на стойност 7,38 лева. Настоящият състав намира, извън съображенията изложени в мотивите към присъдата на първата инстанция, че въпреки обремененото съдебно минало на подсъдимия – жалбоподател, ниската стойност на предмета на престъплението и незначителното му количество, може да обоснове правната квалификация за маловажност на случая, по критериите на чл. 93, т. 9 НК. Касационната инстанция има правомощието, съгласно чл. 354 ал. 2, т. 1 и 2 НПК да приложи закон за по-леко наказуемо престъпление, респ. да намали наказанието отмерено от проверявания съд. При приетите за установени факти от двете предходни инстанции, правилната квалификация на деянието на подсъдимия Н е тази по чл. 354а, ал. 5, пр. 1 във вр. с ал. 3, пр. 2, т. 1 НК, за което е предвидено наказание до 1 000 лева. По делото, на досъдебната фаза не са събирани доказателства за имущественото състояние на подсъдимия, липсва и такава декларация, но в съдебната, по искане на защитата и с оглед събиране на данни за характеристиката му, с гласни доказателства е установено, че той няма постоянна работа, от малък е останал без майка и всъщност се препитава като помага на съседи и съселяни в полската работа. Поради това и с оглед на изискванията по чл. 47 ал. 1 НК, за съобразяване на размера на глобата с имотното състояние на подсъдимия и неговите доходи, настоящият състав намира, че размерът на глобата следва да се определи в размер на 500 /петстотин/ лева. За количествата по обвинението над 1,23 грама, поради установено наличие на активно вещество под 0,2 % , подсъдимият Н следва да бъде признат за невиновен от настоящата инстанция и оправдан, на основание чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 1 и 2, във вр. с ал. 1, т. 3 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение     Р Е Ш И :     ОТМЕНЯВА нова присъда № 4 от 9.02.2010 година, постановена от Кюстендилския окръжен съд по в н о х д № 450/2009 година, по описа на същия съд, с която е признат за виновен подсъдимия С. К. Н. в престъпление по чл. 354а ал. 3, пр. 2, т. 1, пр. 1 НК, за част от инкриминираното с обвинителния акт количество марихуана – 210,49 грама на стойност 1 262,94 лева. Признава го за невиновен и го ОПРАВДАВА по това обвинение;   ИЗМЕНЯВА същата нова присъда, като ПРЕКВАЛИФИЦИРА деянието на същия подсъдим за останалото количество наркотично вещество 1,23 грама марихуана с 0,52 % активно вещество, на стойност 7,38 лева в по-леко наказуемо престъпление по чл. 354а, ал. 5, пр. 1 във вр. с ал. 3, пр. 2, т. 1 НК и му налага наказание глоба в размер на 500 /петстотин/ лева;   ОСТАВЯ В СИЛА присъдата в останалата й част.   Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.               ПРЕДСЕДАТЕЛ:     ЧЛЕНОВЕ: