Р Е Ш Е Н И Е № 274 гр.София, 17 юли 2023 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на петнадесети юни през две хиляди и двадесет и трета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЛАДА ПАУНОВА ЧЛЕНОВЕ: НЕВЕНА ГРОЗЕВА ДАНИЕЛ ЛУКОВ при секретаря Н. Пелова с участието на прокурора от ВКП Г. Стоянова като разгледа докладваното от съдия Грозева н. д. № 483/2023 г. и за да се произнесе, взе предвид следното : Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалба на адв. Р. Г. –защитник на подс. М. Г. Г. срещу присъда № 4 от 7.04.2023 г., постановена по внохд № 37/2023 г. по описа на Варненския Апелативен съд. В жалбата са релевирани всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК, като основното оплакване е, че АС- Варна е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, което е довело до ограничаване правото на защита на подсъдимия, тъй като той е признат за виновен по непредявено обвинение. В обвинителния акт, подсъдимият е обвинен в извършване на престъпление по чл. 255, ал. 1, вр. чл. 18, ал. 1 от НК и в него не са описани всички факти, които да позволят преквалифициране на деянието в престъпление по чл. 212, вр. чл. 18 ал. 1 от НК, за което е признат за виновен. Липсва фактическо обвинение за това подсъдимият да се е опитал да получи без правно основание нещо, с намерение да го присвои. Престъпленията по чл. 255 от НК и по чл. 212 от НК имат различни изпълнителни деяния и при фактическо обвинение за укриване и неплащане на данъци е недопустимо да се приеме, че подсъдимият имал намерението да свои полученото. Обясненията му, дадени пред ОС, за това какви са били бъдещите му намерения, не запълват фактическия пропуск на обвинението. Приетите за установени от съда факти, излизат от фактическата рамка на обвинителния акт, по който подс. Г. се е защитавал и на практика поставят нови задачи пред защита му. Освен това, според адв. Г. не е възможно да се опитваш да укриеш или неплащаш данъци, които не дължиш и не е възможно евентуалният резултат към 15 септември 2014 г. да запълни липсата на факти за изпълнителното деяние по чл. 212 от НК. Опитът към данъчно престъпление по чл. 255 и опитът към документа измама по чл. 212 от НК, според касатора са напълно различни престъпления, поради различните форми на изпълнително деяние. За това, като е квалифицирал деянието като престъпление по чл. 212, вр. чл. 18, ал. 1 от НК, съдът е нарушил материалния закон и правото на защитата на подсъдимия, тъй като данъкът не е бил поискан от него и самото използване на неверни фактури няма отношение към възстановяването му. Като е приел, че само данъчните фактури са порочните документи, които са годни да създадат привидно правно основание за възстановяване на ДДС и да заблудят данъчната администрация, въззивният съд е осъдил подсъдимият по несъставомерно деяние / негоден опит по чл. 18, ал. 3, б. а от НК/, тъй като дори и при вярно документиране, ако данъкът не е поискан, той не се възстановява изобщо, и на практика, подсъдимият сам се е отказал от довършване на деянието. В жалбата се претендира несправедливост на наложеното наказание, което се явява последица от неправилно приложение на закона. Прави се искане за отмяна на въззивната присъда и за връщане на делото за ново разглеждане от друг въззивен съд, алтернативно за оправдаване на подсъдимия или намаляване на наказанието, по подробно развити съображения. В съдебно заседание пред ВКС адв. Г. и подс. М. Г. не се явяват, редовно призовани. Представителят на ВКП взема становище, че касационната жалба е основателна и следва да бъде уважена, тъй като въззивният съд е осъдил подс. Г. без да има изменено по реда на чл. 287 от НПК обвинение и по този начин е допуснал нарушение на закона. ВКС след като обсъди доводите на страните и съобрази пределите на поискания касационен контрол, в рамките на предоставените си правомощия, намери следното : Жалбата на подс. Г., депозирана от адв. Г. е основателна. С присъда № 15 от 9.12.2022 г. по нохд № 282/22 г. ОС- Добрич признал подс.М. Г. Г. за невиновен в това, че 15.09.2014 г. в [населено място] като земеделски производител, регистриран в ОД „Земеделие“ избягал установяването и плащането на данъчни задължения по ЗДДС в особено големи размери - 16 740 лв., като чрез посредствения извършител М. П. Т. по електронен път потвърдил неистина в справка –декларация по ЗДДС за данъчен период 1.08.2014 г. – 31.08.2014 г. вх. № 08001286311/15.09.2014 г. и неправомерно приспаднал неследващ се данъчен кредит, като използвал документи с невярно съдържание и неистински документи- данъчни фактури, включени в нея, като изпълнителното деяние е останало недовършено, поради независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 304 от НПК го оправдал по предявеното по чл. 255, ал. 1, т. 2, т. 6 , т. 7, вр. чл. 18, ал. 1 от НК обвинение. Съдът се е разпоредил с веществените доказателства. Срещу оправдателната присъда по протест на прокурор при ОП в АС- Варна е образувано внохд № 37/23 г. С присъда №4 от 7.04.2023 г. на основание чл. 336, ал. 1, т. 2 от НПК, АС-Варна отменил присъдата и вместо нея постановил нова, с която признал подс. М. Г. за виновен в това, че 15.09.2014 г. чрез посредствения извършител М. П. Т. чрез използване пред ТД на НАП- Добрич на документи с невярно съдържание 2 броя данъчни фактури, издадени от „С.“- Е. както и неистински документи – 4 броя данъчни фактури, на които е придаден вид, че са издадени от „А.- България“ О., направил опит да получи, без правно основание чуждо движимо имущество – сумата от 16 740 лв., представляваща недължимо ДДС за възстановяване, с намерение да ги присвои, като деянието е останало недовършено, поради независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 212, ал. 1 вр. чл. 18, ал. 1 и вр чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му е наложил наказание от една година лишаване от свобода, което на основание чл. 66 от НК отложил за изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила, като го оправдал по първоначалното обвинение по чл. 255, ал. 1, т. 2 , т. 6, т. 7, вр. чл. 18, ал. 1 от НК. Съдът се е разпоредил с веществените доказателства. Направената от ВКС проверка на заявеното в жалбата касационно основание по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК сочи на неговата основателност. Въззивният съд се е дистанцирал от процесуалните си задължения да изложи ясни и подробни аргументи за взетото от него решение за осъждането на подс. Г. по факти и право, по които той не се е защитавал в досъдебното производство и на съдебната фаза на процеса пред първата инстанция. По този начин е нарушил правото му на защитата и го е лишил от провеждането на справедлив процес в съответствие с чл. 6 от КЗПЧ. Доводите в касационната жалба, с които се отправя критика към аналитичната дейност на съда и се оспорва правилността на процеса на формиране на вътрешното му убеждение, намират опора в материалите по делото. Те предопределят отмяна на съдебния акт, тъй като той не отговаря на заложения в чл. 339, ал. 3 вр. чл. 305 от НПК стандарт. От прочита му личи, че въззивният съд е извършил старателно проучване на съдебната практика за данъчните престъпления и документната измама, но това се е оказало недостатъчно за правилното решаване на делото. Съдът е показал неразбиране относно процесуалните си правомощия като въззивната инстанция, като е изменил с присъдата си първоначалното обвинение от престъпление против данъчната система по чл. 255 от НК, в престъпление против собствеността по чл. 212 от НК. На следващо място мотивите към осъдителната присъда, в преобладаващата си част, съдържат становищата на експертите, изготвили експертизите по делото-ССЕ, СГЕ, ДССЕ и др. и общи, принципни положения по данъчното материално право и приложимата към него съдебна практика, които не могат да се отнесат към конкретните факти по делото и неговото процесуално развитие. Задължението на съда да направи свой самостоятелен анализ на доказателствата, при положение, че не се е съгласил с първоинстанционния съд, е подменено с неубедителни и фрагментарни извадки от практиката на ВКС, без да е даден отговор в мотивите на въпросите по чл. 301, ал. 1 от НПК. Съдебният акт съдържа противоречия и не внася яснота по въпроса, дали описаната в обвинителния акт деятелност, позволява квалифицирането й, без изменение на обвинението от прокурора по реда на чл. 287 от НПК в престъпление по чл. 256 от НК. В мотивите отсъстват съображения за това кои са онези съставомерните признаци от състава на престъплението, които позволяват субсумиране на деянието като престъпление 256 от НК, като само изводът, че размера на предмета на престъпление не отговаря на критериите на закона за „ големи размери“ не е достатъчен за тази преценка. Съдът не е обсъдил останалите съставомерни признаци и не е аргументирал ясно как „неследващата се парична облага от държавния бюджет в големи размери“ като предмет на престъплението по чл. 256 от НК се трансформира в предмет на престъпление по чл. 212 от НК „чуждо движимо и недвижимо имущество“, имайки предвид съотношението на двете норми като специална към обща норма. Изложените до тук недостатъци в постановения съдебен акт го лишават от предназначението му, касационната инстанция от възможността да осъществи пълноценен контрол на аналитичната дейност на решаващия съд, а подсъдимият от правото да разбере по какъв начин съдът е формирал вътрешното си убеждение за вината му по чл. 212, вр. чл. 18, ал. 1 от НК. Този порок в акта представлява съществено процесуално нарушение, което е касационно основание по см. на чл. 348, ал. 3, т. 2 от НПК - „липса на мотиви“ и което налага отмяната му. Съображенията за това са следните : Подсъдимият М. Г. е предаден на съд за престъпление по чл. 255, ал. 1, т. 2 , т. 6 и т. 7 вр. чл. 18 , ал. 1 от НК за това, че на 15.09.2014 г. като земеделски производител регистриран в ОД „Земеделие“ избягал установяването и плащането на данъчни задължения по ЗДДС в особено големи размери 16 740 лв., като чрез посредствения извършител М. П. Т. по електронен път потвърдил неистина в справка –декларация по ЗДДС за данъчен период 1.08.2014 г. – 31.08.2014 г. с вх. № 08001286311/15.09.2014 г. и неправомерно приспаднал неследващ се данъчен кредит, като използвал документи с невярно съдържание и неистински документи - данъчни фактури, включени в СД, като изпълнителното деяние е останало недовършено поради независещи от дееца причини. От фактическа страна е установено, че в справката- декларация по ЗДДС за данъчния период 1.08.2014 г. до 31.08.2014 г. и в дневника за покупките, подс. Г. включил 6 броя фактури : 2 броя № 1 и № 2 с издател „С.“ Е. и 4 бр. фактури № 3893, № 3896, № 3899, № 3900 с издател „А. България“ О. , за които не е била налице документална обоснованост на доставката, съгласно чл. 4, ал. 3 от ЗС. Декларираната сума за възстановяване на ДДС не е посочена в колона 80 на последната справка- декларация и не е попаднала в приложение № 6 към чл. 68, ал. 4 от ППЗДДС за извършено приспадане, не е възстановена или прихваната за други задължения. По делото не се спори, че по инкриминираните 6 броя фактури няма извършени реални доставки и че те са били предоставени лично от подс. Г. на счетоводителката с оглед включването им в справката –декларация и в дневника за продажбите, с оглед правото на ползване на данъчен кредит в размер на 16 740 лв., както и не се оспорва, че към инкриминирания период, подсъдимият не е имал задължения към фиска по внасяне на данък добавена стойност. Въззивният съд е приел, че при тази фактология, макар и да не е дължал внасянето ДДС и да не е упражнил правото си на данъчен кредит чрез включването на инкриминираните фактури в справката- декларация за август 2014 г. той е целял бъдеща облага, като по този начин е увеличил данъчния си кредит по отношение на държавата. При това въззивният съд е споделил изводите на първата инстанция за несъставомерност на деянието по чл. 255, вр. чл. 18 , ал. 1 от НК, след което квалифицирал описаното в обвинителния акт деяние като престъпление по чл. 256 от НК. Направил констатация, че липсва елемент от състава на това престъпление – „ големи размери“ и е признал подсъдимия Г. за виновен в извършването на документна измама по чл. 212, ал.1, вр. чл. 18, ал. 1 от НК, за това, че е използвал документи с невярно съдържание – 2 бр. данъчни фактури и неистински документи - 4 броя фактури, по които е начислен ДДС, като по този начин направил опит да получи без правно основание чуждо движимо имущество – сумата от 16 780 лв. – недължимо ДДС за възстановяване, с намерение да я присвои. Престъпният състав, по който е повдигнато обвинение по чл. 255 от НК и този по чл. 256 от НК имат различен обект на закрила – в първия случай –това е законосъобразното събиране на данъци, а във втория – неговото разходване. Предметът на престъпление по чл. 255 от НК са дължими на бюджета суми от дължими данъци, а по чл. 256 от НК – това са парични суми, които произтичат от държавния бюджет. Казано иначе, в първия случай последица от осъществяване на някоя от формите на изпълнителното деяние по чл. 255, ал. 1, т. 2 , т. 6 и т. 7 от НК е осуетяване установяването или плащането на данъчни задължения, а във втория, това са случаите, при които данъчно задълженото лице създава привидно основание, че между него и държавата възниква правоотношение по силата, на което то има право на вземане от държавата. По никакъв начин от мотивите на въззивната присъда не стават ясни съображенията на съда защо приема, че подсъдимият има претенция за получаване на имуществена облага от държавния бюджет, равняваща се на сумата от неползван / непоискан за възстановяване/ данъчен кредит в размер на 16 740 лв. при положение, че тази сума не е поискана за възстановяване или прихващане и защо тогава поведението може да се субсумира по основния състав на документната измама, като недовършен опит. От мотивите не е проследим начинът, по който съдът е стигнал до извод за съставомерност на деянието по чл. 212 от НК, при положение, че нормата се намира в съотношение на обща към специална спрямо чл. 256 от НК./ в този смисъл Р.360/2008 г. н.д. 297/2008 г. 2-ро НО, ВКС/ и специалната изключва приложението на общата. Съдът се е опитал да защити тезата си за възможната преквалификация, позовавайки се на Р. №117/18 г. н. д. 470/18 г. 3 НО, в което обаче се разисква друга фактология, като не е обърнал внимание, че първоначалното обвинение е за престъпление по чл. 256 от НК, а не по чл. 255 от НК. Практиката на ВКС прави ясно разграничение между съставите на престъпленията по чл. 212 от НК и чл. 256 от НК, които макар и да са сходни по механизъм на тяхното извършване –чрез използване на порочни документи и получаване въз основа на тях на неследващо се чуждо движимо имущество, имат съществени отлики, които не позволяват осъждането на подсъдимия, без прокурора да е предявил фактите за това и да измени обвинението по съответния ред съгласно чл. 287 от НПК. Налице е разлика в предмета на престъпно посегателство, което по чл. 212 от НК е „чуждо движимо имущество“ и по чл. 256 от НК е „неследваща се парична сума от държавния бюджет в големи размери“. Различни се явяват елементите от фактическия състав между тях по чл. 212 от НК „ без правно основание“ и „с намерение противозаконно да ги присвои“, които не фигурират в нормата на чл. 256 от НК /Р. № 566/13 г. Р.№ 360/2008 г. на ВКС и др./, поради което осъждането на дееца от въззивния съд по непредявен фактически състав е направено в нарушение на закона. Основателни са възраженията на защитата, че при фактическо обвинение за укриване и неплащане на данъци, едва с въззивната присъда подсъдимият за първи път научава какво е новото обвинение, за което е осъден, като не е имал възможност да се защити срещу това, че е направил опит да „получи“ сумата от 16 740 лв., като в действителност дадените от него обяснения пред първата инстанция по предявеното по чл. 255 от НК обвинение не могат да запълнят дължимата в обвинителния акт фактология по чл. 212 от НК. Констатираните до тук пороци в дейността на съда, нарушават правото на защита на подс. Г. и не могат да се отстранят от касационната инстанция, а само при повторно разглеждане на делото, което налага отмяна на въззивния акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Въззивният съд следва да съобрази законовите правомощия на втората инстанция, да направи свой задълбочен прочит на цялата доказателствена съвкупност при спазване на принципите в чл. 13, чл. 14 и чл. 107, ал. 5 от НПК и да даде своя правна оценка на поведението на подс. Г.. Наличието на касационно основание по чл. 348, ал. 3 , т. 2, вр. чл. 348, ал.1 т. 2 от НПК не позволява обсъждането на останалите оплаквания за нарушение на материалния закон и явна несправедливост на наложеното наказание. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 5 от НПК ВКС, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ присъда № 4 от 7.04.2023 г. постановена по внохд № 37/23 г. на Апелативен съд- Варна. ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав при същия съд. Решението е окончателно. Председател : Членове : 1. 2.