Р Е Ш Е Н И Е №. 72 София, 28.04.2015 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение, в съдебно заседание на тринадесети май две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА БОЯН БАЛЕВСКИ при участието на секретаря Лилия Златкова в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията М.Славчева т.дело № 2628/2013 година Производство по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [община] срещу въззивно решение № 341 от 26.02.2013 г. по т.д.№ 4203/2011 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение от 05.10.2011 г. по гр.т.д.№ 1/2011 г. на Окръжен съд-Кюстендил за осъждане на касатора да заплати на [фирма], [населено място] на сумата 25 100 лв. по предявен частичен иск по чл.266, ал.1 ЗЗД от вземане общо в размер на 56 078.70 лв., представляваща дължимо възнаграждение за извършен от ищеца ремонт на бордюри на [улица]в [населено място] по протокол обр.19 от 28.07.2008 г., както и сумата 16 653.41 лв., представляваща обезщетение за забава в плащането на дължимото възнаграждение в размер на 56 078.70 лв. В касационната жалба са въведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради необоснованост и допуснати нарушения на материалния закон и на съществени нарушения на съдопроизводствените правила - чл.164, ал.1, т.3 ГПК. Ответникът по касация [фирма], [населено място] оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила въззивното решение. С определение № 99 от 25.902.2014 г. въззивното решение е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК поради противоречието му със задължителната съдебна практика на ВКС по приложението на чл.164, ал.1, т.3 ГПК. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания в съответствие с правомощията по чл.290, ал.2 ГПК приема следното: За да потвърди първоинстанционното решение, с което е уважен предявения срещу касатора частичен иск за заплащане на възнаграждение за извършен ремонт на бордюри въззивният съд, преценявайки събраните в първоинстанционното производство доказателства, приел за установени от фактическа страна същите обстоятелства, приети за установени от Кюстендилския окръжен съд, а именно: Видно от представения като доказателство по делото Акт обр. 19 от 28.07.2008 г. е, че към датата на издаването на акта, представителите на двете страни - инж. Р. за инвеститора [община] и М. М. за ищеца [фирма], са установили завършени натурални строителни и монтажни работи на обект "Ремонт на бордюри на „Р.”. В акта са посочени отделните видове работи по количество и единична цена, както и стойност. Общата стойност е определена на 56 078.70 лв. с ДДС. Актът съдържа подпис от представител на ответната община, който не е бил оспорен. Подписалият инж. Р. е разпитан като свидетел в съдебно заседание на 14.06.2011 г., като потвърдил, че подписът е негов. В показанията си той е обяснил начина, по който се работи в случаите, когато Общината не е сключвала писмен договор. Разпитани са и свидетелите Н., Ф. и Г.С., служители в Общината през различно време. Всичките са категорични, че са били извършвани различни дейности от различни фирми без сключен писмен договор и това е ставало по устно разпореждане на заместник-кмета Х., който е изпълнявал функции, свързани с ремонти и строителство. Свидетелката Н. е работила в периода от 1996 г. до 9.06.2008 г., изпълнявала е длъжността "инвеститорски контрол". Същата заявява, че зам.-кмета Х. е възложил устно на търговското дружество ищец да извърши ремонт на бордюрите на „Р.”. Доколкото стойността на обекта е била под 50 000 лв., Общината е имала практика да възлага без писмен договор такива поръчки. Писмен договор според свидетелката е бил изготвен, но защо не е бил подписан от страните не е знае. Общината не е превеждала никакви суми авансово, а изпълнителят е закупил необходимите материали със собствени средства. Свидетелката Н. е изготвила ориентировъчна сметка за средствата, нужни за извършване на ремонта. След напускането на тази длъжност предала работата на свидетеля Р., който подписал акт обр. 19. Според неговите показания, след като се подпишел акт обр. 19, се съставял приемо-предавателен протокол, който се одобрявал от кмета и след това се изпращал в счетоводството, за да се извършело плащане. От заключението на вещото лице инж. В., прието в първата инстанция, се установява, че в [община], в отдел "С. и благоустройство" не се съхранявала никаква документация, свързана с ремонта на бордюрите на „Р.” - нито писмен договор, нито приемо- предавателен протокол. Акт обр. 19 като доказателство е бил оспорен пред КОС от Общината, но не се представени доказателства, с които да се обори съдържанието му, поради което въз основа на същия акт първоинстанционният съд приел за установено, че между страните съществувала валидна облигационна връзка, породена от устен договор за извършване на ремонт на бордюрите на „Р.” в [населено място], който включвал изваждане на улични бордюри, превоз на 5 км на тези бордюри, натоварване с фадрома, ръчен изкоп, разваляне на бетонна основа и доставка и полагане на бордюри. На датата на издаване на акт обр. 19 - 28.07.2008 г. работата била приета от инвеститора [община], като за целта бил положен подпис от инж. Р., който отговарял за този обект. В случай, че стопанската операция, удостоверена с акт обр. 19, не била осъществена, то законният представител на ответната община не би подписал същия, което също се явявало индиция за това, че между страните съществувал договор за извършване на СМР, респ. договор за изработка по смисъла на чл.258 ЗЗД. От страна на ответника не са бил представени доказателства, както към момента на изготвяне и подписване на акт обр. 19, така и по-късно, от които да било видно, че е заплатил следващото се за изпълнение на поръчката възнаграждение. Изложено е, че оглед на така установените фактически обстоятелства и предвид разпоредбите на чл. 79, вр. с чл. 266, ал.1 ЗЗД, вр. с чл. 288 ТЗ и чл. 86 ЗЗД, Кюстендилският окръжен съд приел, че предявените искове за доказани и основателни по съображения, че съществуването на неформалните договори можело да бъде установявано с всякакви доказателствени средства при ограниченията на чл.164 ГПК. В случая, наличието на съществуващ договор за изработка между страните, се доказвало със споменатия акт обр. 19 от 28.07.2008 г., който съдът кредитирал. Изводът, който следвал от изложеното бил, че се доказвало осъществяването на първата от обуславящите уважаването на иска предпоставки, а именно наличие на сключен договор. От факта на подписването и приемането на цитирания акт обр. 19 за извършените работи от законен представител на ответника се установявало от правна страна изпълнението на поетите от ищеца задължения. Подписването на акта обективирало и приемането на работата от поръчващия - чл. 266, ал. 1 ЗЗД, а с приемане на работата поръчващият бил задължен да заплати възнаграждението по силата на цитираната правна норма. Въззивният съд счел, че постановеното решение е правилно и на основание чл. 272 ГПК следва този извод да бъде обоснован с мотивите на първоинстанционния съд. От събраните по делото доказателства несъмнено се установявало, че между страните е била сключена търговска сделка, с произтичащите от това последици. Правилата за недействителност по ЗЗД биха могли да намерят приложение в процесния случай, но при отчитане търговския характер на договора и специалните норми на ТЗ. Нормата на чл.293, ал.3 ТЗ визирала забрана за позоваване на нищожност на договора по отношение на страна, която с поведението си е демонстрирала зачитане на действието на изявленията по него. Поведение, от което може да се заключи, че липсва оспорване, е приемането на изпълнението от насрещната страна по договора. Позоваването на нищожност на договора за изработка, с оглед освобождаване от отговорност, не се допуска от нормата на чл.293, ал.3 ТЗ, след като неизправната страна е приела престацията на изправната. Счетено е, че не е допуснато соченото с въззивната жалба на Общината нарушение на процесуалния закон, в частност чл.164, ал.1, т.3 ГПК, тъй като в случая свидетелските показания не са за установяване на цена на договор, а са за установяване на правна сделка, за която законът не изисква писмен акт. Въззивното решение е неправилно. Забраната за установяване на договори със свидетелски показания по чл.164, ал.1, т.3 ГПК, аналогичен на чл. 133, ал. 1, б. "в" от отменения Граждански процесуален кодекс е относима към неформалните договори, за действителността на които не е необходим писмен акт. В случая, претендираната сума в размер на 25 100 лв. като част от възнаграждение в размер общо на 56 078.70 лв. за изпълнени СМР на обект „Ремонт бордюри на [улица]налага да се приеме, че договорът за възлагането им не подлежи на установяване с гласни доказателства с оглед максимално определения размер, до който те са допустими. Макар формално да се е позовал на двустранно подписания Акт обр.19 като основно доказателство относно сключен между страните неформален договор, обстоятелството, че въззивният съд е отрекъл недопустимостта на гласните доказателства за установяване на правна сделка налага да се приеме, че изводът за наличието му е основан именно на свидетелските показания, според които изпълнението на процесните работи е възложено от заместник-кмета на [община]. Като е ценил свидетелските показания, въззивният съд е допуснал грубо нарушение на чл.164, ал.1, т.3 ГПК, което процесуално нарушение се е отразило на постановения по делото краен резултат. Договорът за извършване на СМР е разновидност на договора за изработка, уреден в чл.258 и сл.ЗЗД. В правната доктрина и в съдебната практика няма спор, че договорът за изработка е неформален и консенсуален договор, който се счита за сключен в момента на постигане на съгласие относно присъщите на съдържанието му съществени елементи - работата, която възложителят възлага, а изпълнителят приема да изпълни, и възнаграждението, което възложителят ще заплати на изпълнителя за извършената и приета работа. Писмената форма не е условие за действителност, а само форма за доказване на договора за изработка. Поради това не съществува пречка условията на договора да бъдат предложени от изпълнителя чрез отправяне на устно предложение до възложителя, и договорът да бъде сключен чрез приемане на отправеното предложение с конклудентни действия от поръчващия, като например изпращане на покана за започване на изпълнението, определяне на срок за завършване на работите, предоставяне на материали или на техническа документация, необходима за извършване на работите, предварително заплащане на част или на цялото възнаграждение, посочено в офертата на изпълнителя. За да заместят изричното волеизявление за приемане на предложеното изпълнение и да формират съгласие за сключване на договора, конклудентните действия следва да са от такова естество, че да манифестират ясната воля на възложителя да се обвърже с договор за СМР при предложените в офертата на изпълнителя условия. С оглед на изложеното следва да се приеме, че при надлежно въведено от възложителя възражение за отсъствие на валидно възникнало правоотношение по договор за изработка, с Акт обр.19 от 28.07.2008 г., който е единствено представеното по делото писмено доказателство, ищецът не е провел при условията на пълно и главно доказване частично предявената си претенция по чл.266, ал.1 ЗЗД за сумата 25 100 лв. Същият не е подписан от законния представител на касатора, както неправилно са интерпретирани фактите по делото, а от старши експерт в [община] инж.Р., според който въз основа на този акт е следвало да се изготви приемо-предавателен протокол, какъвто обаче липсва по делото. Не се спори, че до касатора не е отправена оферта с конкретизация на видовете и количествата работи, които изпълнителят предлага да изпълни, както и на размера на дължимото за тях възнаграждение. От заключението на вещото лице се установява, че в отдел "С. и благоустройство" на ответната община не се съхранява никаква документация, свързана с ремонта на бордюрите на „Р.”, нито писмен договор или приемо-предавателен протокол. По силата на чл.42, ал.2 ЗЗД лицето, от чието име е сключен договор или е извършено правно действие без представителна власт, може да го потвърди, като за потвърждаването се изисква същата форма, която е предвидена за упълномощаването. По делото липсват доказателства за наличието на преддоговорни отношения между страните по повод процесните СМР, както и на действия, потвърждаващи приемането им от лице без представителна власт – изрични или конклудентни, чрез осчетоводяването им от страна на възложителя или чрез заплащане на част от дължимото възнаграждение. Цитираната норма за потвърждаване на сключени договори без представителна власт намира приложение и при търговските сделки, по които само една от страните е търговец, като от значение действително е и разпоредбата на чл.293, ал.3 ТЗ, но само при наличие на изявление, чиято действителност не е оспорена, каквото изявление обаче в разглеждания случай не е установено, че е отправяно от или до [община]. Изложеното налага да се приеме, че въззивният съд е допуснал съществени процесуални нарушения, които са се отразили върху правилността на постановения от него съдебен акт, поради което същият следва да бъде отменен. Предвид отсъствието на необходимост от извършване на нови съдопроизводствени действия, съобразно правомощията на касационната инстанция по чл. 293, ал. 2 ГПК спорът следва да се реши по същество, като се отхвърли предявения срещу касатора иск. При този изход на делото и на основание чл.78, ал.1 ГПК на касатора следва да се присъдят разноски в размер на 865.00 лв. Водим от горното и на основание чл.293, ал.1, пр.1 и ал.2 ГПК Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ изцяло въззивно решение № 341 от 26.02.2013 г. по т.д.№ 4203/2011 г. на Софийски апелативен съд, като ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявения от [фирма], [населено място] срещу [община] иск по чл.266, ал.1 ЗЗД, предявен като частичен за сумата 25 100 лв. от вземане общо в размер на 56 078.70 лв., представляваща дължимо възнаграждение за извършен от [фирма] ремонт на бордюри на [улица]в [населено място] по протокол обр.19 от 28.07.2008 г., както и сумата 16 653.41 лв., представляваща обезщетение за забава в плащането на дължимото възнаграждение в размер на 56 078.70 лв. ОСЪЖДА [фирма], [населено място] да заплати на [община] разноски по делото в размер на 865.00 /осемстотин шестдесет и пет/ лева. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: