Р Е Ш Е Н И Е № 130 гр.София, 14.07.2016г. в името на народа Върховният касационен съд на Република България, гражданска колегия, четвърто отделение, в открито съдебно заседание на седми април две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СВЕТЛА ЦАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: АЛБЕНА БОНЕВА БОЯН ЦОНЕВ при секретаря Стефка Тодорова, като изслуша докладвано от съдията Албена Бонева гр.дело № 150/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК и е образувано по касационна жалба, подадена от П. С. А., чрез адв. С. Х., срещу въззивно решение № 1844/06.11.2015 г. по въззивно гр. д. № 2071/2015 г., постановено от Варненския окръжен съд. Касационното обжалване е допуснато с определение № 201/23.02.2016 г. по материалноправния въпрос: противоречието и заобикалянето на закона, визирани в чл. 74, ал. 1 КТ единствено противоречие и заобикаляне на разпоредбите на КТ ли касае, или и обхваща и разпоредби, визирани в други нормативни актове. В представени от касатора съдебни актове - решение № 305/02.12.2013 г. по гр.д. № 1449/12 г. на ВКС, решение № 200/17.05.2011 г. по гр.д. № 1018/2010 г. на III г.о. на ВКС, решение № 625/12.11.2010 г. по гр.д. № 1313/2009 г. на ВКС, III г.о., различни състави на Върховния касационен съд са разгледали твърдения за нарушения и заобикаляне на правни норми, включително извън разпоредбите на КТ и производни от него съдебни актове, като в случаите, когато са установили твърдяните пороци, са заключили, че те попадат в хипотезите на чл. 74, ал. 1, предл. 1 или предл. 3 КТ. Основанията в общия закон - по чл. 26-34 ЗЗД, за недействителност на договорите, намират субсидиарно приложение, доколкото нещо друго не е уредено в КТ, което значи, че наличието на определени пороци на договора, сочещи на нищожност или унищожаемост по ЗЗД, е възможно да водят до недействителност на трудовия договор (в този см., освен разрешенията в цитираните по-горе съдебни актове, още и изрично т. 4 от ТР № 86 от 27.02.1986 г. по гр.д.№ 86/1985 г. на ВС на РБ, решение № 57/06.03.2015 г. по гр. дело № 2584/2014 г. на ІV г.о. на ВКС и решение № 58/30.07.2015 г. по гр.дело № 2600/2014 г. на ІV г.о. на ВКС, двете по реда на чл. 290 ГПК). Вярно е, че Кодексът на труда борави само с понятието недействителност, като страните не могат да се позовават на недействителност на трудовия договор или на отделни негови клаузи, докато тя не бъде обявена от съд и решението за обявяването й не бъде връчено на страните; недействителността не се обявява, ако недостатъкът на трудови договор отпадне или бъде отстранен, като работодателят не може да се позове на недостатък, който може да се отстрани; дори, когато трудовият договор бъде обявен за недействителен, ако работникът или служителят е действал добросъвестно, отношенията между страните по договора до момента на обявяване на неговата недействителност се уреждат като при действителен трудов договор. Недействителността на трудовия договор не се приравнява автоматично на нищожност/унищожаемост на договорите според уредбата по ЗЗД – т.е., установен порок на трудовия договор или отделна негова клауза, обуславящи унищожаемост или нищожност по смисъла на ЗЗД, опорочава и трудовия договор, съответно негова клауза, но води до недействителност по см. на КТ. Тази специална уредба е свързана с особения характер на трудовите правоотношения, обхващащи правото на труд, на трудово възнаграждение, което от своя страна е свързано с осигуряване на средства за живот, а също така и с оглед влиянието на трудовите правоотношения върху социално осигурителните и пенсионноосигурителните права на работника и/или служителя. Нищожните и унищожаемите сделки по ЗЗД водят до различни правни последици. Нищожният договор на общо основание не съществува за правния мир, нищожността може да бъде релевирана без срок, било чрез иск, било чрез позоваване на съществуващия порок, по принцип може да се противопостави на трети лица. Унищожаването на договорите се извършва с предявяване на иск от страната, в чийто интерес законът го допуска или от нейните правоприемници, искът се погасява с тригодишна давност, а решението има обратно действие; само ответникът по иск за изпълнение на унищожаем договор може да поиска унищожаване чрез възражение и след като давността е изтекла. Както стана ясно, с оглед особеностите на трудовото правоотношение, правните последици от недействителност на трудов договор или отделна негова клауза, независимо от вида на порока, са еднакви, обявяват се по един и същи ред. По касационните оплаквания: Касаторът твърди неправилност на атакувания съдебен акт поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответникът по касация [фирма], [населено място] е изразил становище с отговора по чл. 287, ал. 1 ГПК, както и в писмени бележки, докладвани в открито съдебно заседание, че жалбата е неоснователна. Съставът на Върховния касационен съд, като взе предвид касационните оплаквания, доводите на страните, данните по делото и съобрази материалния закон, намира, че касационната жалба е основателна. Въззивният съд, като отменил решението на първостепенния Варненски окръжен съд, отхвърлил исковете на П. С. А. против [фирма], [населено място] за прогласяване недействителност на клауза от допълнително споразумение от 06.06.2014 г. към трудов договор между страните, на осн. чл. 74, ал. 4 КТ; за отмяна на заповед за уволнение № 124/16.06.2014 г., на осн. чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ; за възстановяване на работника на заеманата преди уволнението длъжност, на осн. чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ и за заплащане на обезщетение по чл. 225, ал. 1, КТ, на осн. чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ. За да постанови този резултат, съдът установил, че П. А. е заемала длъжността „специалист фактуриране бизнес клиенти“ в Дирекция „Фактуриране“ по безсрочен трудов договор. С допълнително споразумение от 06.06.2014 г. служителят е бил преназначен на длъжност „специалист заплати“ в Дирекция „Човешки ресурси“, считано от 09.06.2014 г. Уговорен е бил срок на изпитване от 6 месеца в полза на работодателя, на осн. чл. 70, ал. 1 КТ. Трудовото правоотношение е било прекратено в срока за изпитване – със заповед от 16.06.2014 г., считано от 17.06.2014 г. Съдът приел, че двете длъжности се различават по трудови функции и по функционална подчиненост, поради което не са сходни и разпоредбата на чл. 70, ал. 5 КТ не намира приложение. Свидетелят И. посочила, че през седмицата от 02.06.2014 г., на П. А., при връчване на допълнителното споразумение, й казали, че цялата седмица може да си почива и да не се явява на работа; юристката на предприятието я посъветвала цяла седмица да си стои в къщи. Според свидетеля Д., в периода 09.06. – 16.06.2014 г. ищцата А. ходила всеки ден на работа, но не била допускана. Съдът намерил, че показанията са компрометирани, защото свидетелят И. също била съкратена и очевидно не е безпристрастна към изхода на спора. Освен това указанията били дадени в устна форма и от неовластено за това лице, били са в противоречие с поетото от А. задължение още при постъпването й на работа да изпълнява задълженията си, визирани в разпоредбата на чл. 126 КТ, едно от които е редовното явяване на работа; неизпълнението му за повече от два последователни дни, без уважителни причини, би могло да я компрометира и да стане основание за прекратяването на правоотношението на дисциплинарно основание. Съдът намерил, че оспорваната клауза от допълнителното споразумение към трудовия договор не е недействителна. Според съда, хипотезите на чл. 74, ал. 1 КТ са лимитивно изброени, и след като Кодексът се явява специален спрямо общия закон – ЗЗД, то и визираната предпоставка „заобикаляне на закона“ следва да се разбира само в рамките на разпоредбите на КТ и производните от него нормативни актове. Поради това, според съда, в случая, може да се мисли само за заобикаляне разпоредбата на чл. 130а КТ – право на информация и консултации в случай на масово уволнение. По делото имало само косвени данни, че предприетите действия на работодателя по преназначаване на А. на нова длъжност са били обусловени от намерението да се предприемат масови уволнения. В тези случаи работодателят е длъжен да спази процедурата, уредена в чл. 130а КТ, но по делото няма нито конкретно наведени твърдени в тази връзка, нито убедителни доказателства. Тълкуването на чл. 74, ал. 1 КТ във въззивното решение е неправилно - противоречи на задължителната съдебна практика и разясненията, дадени по-горе по реда на чл. 290 ГПК. Въззивният съд, също така, неточно е изтълкувал понятието „заобикаляне на закона“. Това е всяко превратното упражнение на субективните права, което е укоримо, с оглед обществения интерес, и правните последици са отказ от защитата им, като в зависимост от естеството на действията, чрез които злоупотребата на правото се извършва, увреденият може да иска съответно още и обезщетение, и преустановяване на увреждащата. Основно правно задължение на всички субекти, според установения в страната правен ред, е забраната да се злоупотребява с права, както и тяхното упражняване, ако то накърнява права или законни интереси на други, което е и изрично инкорпорирано в редица нормативни актове (напр. чл. 12 и чл. 63 ЗЗД, чл. 3 ГПК, чл. 6 Д., 173 КЗ, 187, ал. 2 КСО, чл. 29 З., вкл. чл. 57, ал. 2 от Конституцията на РБ) . До злоупотреба с право може да се стигне, когато едно право се упражнява в нарушение на чужда свобода; когато правото се упражнява, за да се изключи или да не се осъществи друга правна възможност; когато правото се упражнява, за да се увредят чужди права и интереси и пр. В чл. 8, ал. 1 КТ също е изрично разписана забрана за злоупотреба с права – трудовите права и задължения се осъществяват добросъвестно от страните по трудовото правоотношение, съобразно изискванията на законите. Както е изяснено в решение № 71/24.07.2013 г., постановено по гр. дело № 284/2012 от ІV г.о. на ВКС, едни и същи обстоятелства в различни казуси могат да установяват или не злоупотреба с права. Съдебната практика е дала разяснение, че злоупотреба с права от работодателя при уволнение на работник или служител е налице, когато се установи, че единственото му желание, ползвайки се от законово допустимо средство, е постигне на една-единствена цел: прекратяване на трудовия договор с конкретен/конкретни служители, която цел не би могъл да постигне по друг начин, или резултатът би се забавил, оскъпил или предполага сбъдване и на друго условие, което работодателят не желае или не може да изпълни. Злоупотребата с право е упражняване на правото в противоречие с неговото предназначение, противопоставяне на духа и буквата на закона. Страната въвежда фактически твърдения, обосноваващи доводите й за недействителност на допълнителното споразумение и за незаконност на уволнението, а съдът е този който дава правната квалификация. В този смисъл, съдът има задължение да установяви наличието на релевантните, твърдяните от страната факти – въведени по надлежен ред в преклузивните срокове по ГПК. В случая ищецът твърди, че работодателят е предложил на работника и сключил допълнително споразумение, съдържащо клауза за срок за изпитване, в полза на работодателя, с единствената цел последващо уволнение по чл. 71, ал. 1 КТ, без намерение, нито необходимост, да изпита качествата на работника. За това свидетелства поведението на работодателя – работодателят не е допуснал работника да започне изпълнение по новата длъжност, трудовият договор е прекратен, без изобщо да е започнало изпълнение и без каквото и да е изпитване на работника за новата длъжност. С прекратяване на трудовото правоотношение на осн. чл. 71, ал. 1 КТ, работодателят се освобождава и от задължението да заплати на служителя обезщетение при предстоящото му пенсиониране. Ищецът е развил съображения, че сключеното при тези условия допълнително споразумение е нищожно, поради противоречие със закона, злоупотреба с право, липса на основание, симулативност. Следователно, в случая, въззивният съд е следвало да установи фактическите твърдения на ищеца по исковата молба, като сам ги квалифицира и по този начин се произнесе по предмета, с който е сезиран (в този смисъл е и постановените по чл. 290 ГПК решения на ВКС - № 239/21.05.2012 г. по гр.д. № 799/2011 г. на ІV г.о. и решение № 71/24.07.2013 г. по гр.д. № 284/2012 г. на IV г.о.). Въззивният съд, в нарушение на съдопроизводствените правила – чл. 12 и чл. 235, ал. 2 ГПК не е обсъдил фактите, нито правните доводи и съображения на страните във връзка с твърдяната злоупотреба с права, както и относно довода, че не е започнало изпълнение на трудовите задължения, на осн. чл. 63, ал. 4 ГПК; не е извършил преценка на събраните доказателства с оглед установяване на действителната цел на работодателя. Важно е дали е оборена добросъвестността на работодателя. В случая това значи, служителят да установи, че правната възможност за сключване на договор за изпитване в полза на работодателя /допустимо, възможно само по себе си правно действие/, е използвана целенасочено – за прекратяване на трудовото правоотношение с П. А. по чл. 71, ал. 1 КТ – без работодателят да е длъжен да посочи защо освобождава служителя, да извърши евентуално подбор по чл. 329 КТ или да се съобрази с други норми на предварителна закрила. При така установеното, въззивното решение следва да се касира и спорът да се разреши по същество от състава на Върховния касационен съд. Между страните не се спори, а и от приетите по делото писмени доказателства се установява, че П. С. А. работи в [фирма] от 2006 г. по безсрочен трудов договор. С допълнително споразумение от 06.06.2014 г. е изменена заеманата от служителя длъжност „специалист фактуриране бизнес клиенти“ в длъжност „специалист заплати“ със срок на изпитване в полза на работодателя от 6 месеца. В споразумението е посочено, че изменението в трудовото правоотношение е предприето поради показани слаби резултати за изпълнение по старата длъжност, след извършена атестация на 16.05.2014 г. Другите условия по стария договор, включително размера на трудовото възнаграждение, не са променени. Със заповед от 16.06.2014 г., връчена на същата датата, договорът е прекратен едностранно, на осн. чл. 71, ал. 1 КТ, считано от 17.06.2014 г. По аналогичен начин е изменено трудовото правоотношение с Т. Х. И. – от длъжност „специалист фактуриране малки клиенти“ – в длъжност „оператор телефонен център“, също при запазен размер на трудовото възнаграждение, като също - осем дена след това, служителят е уволнен, на осн. чл. 71, ал. 1 КТ. Т. И. свидетелства, че след изменението на трудовия договор, не е била допусната да изпълнява задълженията по новата длъжност – началникът на звеното не знаел, че И. започва работа в телефонния център, юристът на предприятието казал на служителя да си отива в къщи и да почива една седмица. По същия начин и П. А. не била допусната да започне изпълнение на новото работно място, по новата длъжност до 16.06.2014 г., което се потвърждава и от показанията на свидетеля Д. А. Д., син на ищцата. Показанията и на двамата свидетели съдът цени при условията на чл. 172 ГПК, но също и като резултат на непосредствени впечатления, непротиворечиво депозирани и неопровергани от други доказателства по делото. Работодателят е представил таблица за отчитане явяването и неявяването на работа за месец юни 2014 г., но документът е частен свидетелстващ и няма доказателства, че не е съставен за целите на процеса, каквито възражения е направил служителя. Няма никакви доказателства за физически извършвана работа от П. А. в периода 0906.2014 г. – 16.06.2016 г., дори за настаняването й на новото работно място. При анализа на събраните доказателства, съдът приема за установено, че А. не е започнала изпълнение на трудовите функции за длъжността по допълнителното споразумение – арг. чл. 63, ал. 4 КТ. Без значение е дали е допуснала нарушение на трудовата дисциплина – неявяване на работа, защото това би имало отношение към друго основание за прекратяване на трудовия договор. Нещо повече, съдът приема за установено, че служителят не е допуснат на работа по вина на работодателя. А. е икономически слабата и дисциплинарно зависима страна по договора, а и служителите и работниците обичайно не комуникират директно със лицето, разполагащо с работодателска власт. Същественото обаче е, че работодателят не е имал възможност да повери качествата на служителя за справяне със задълженията по новата длъжност, а въпреки това, е уволнил А., на осн. чл. 71, ал. 1 КТ. Целта на договора за изпитване е страната, в чиято полза е уговорено изпитването, предварително да има възможност да провери дали условията на работа и изискванията за изпълнение на трудовите функции, отговарят на очакванията й и удовлетворяват интересите й. Страната, в чиято полза е уговорено изпитването, може да прекрати договора по всяко време, след като изпълнението по него е започнало, до уговорения срок, без да е необходимо да се обосновава При преценка на установеното по делото, включително обстоятелството, че при промяна на длъжността, заемана от А., на по-ниско квалифицирана, работодателят не е променил размера на трудовото й възнаграждение, съдът намира, че целта на работодателя, при сключване на допълнителното споразумение не е била действително да изпита служителя дали е годен за новата работа. А. не е отработила и час на новата длъжност; нещо повече, сам работодателят не само, че не й е осигурил нормални условия, но и я възпрепятствал да се яви на работа. Промяната на трудовото правоотношение в срочно, с клауза за изпитване в полза на работодателя, е законово допустимо средство, което, в случая, е ползвано за постигане на уволнението на А. – едностранно от работодателя, без предизвестие, без обосновка и съблюдаване евентуално на изисквания по КТ за предварителна закрила. Допълнителното споразумение, като сключено при заобикаляне на закона от работодателя, е недействително, на осн. чл. 74, ал. 1 КТ. Уволнението е незаконно и следва да бъде отменено, на осн. чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, а служителят възстановен на заеманата преди уволнението длъжност – това е „специалист фактуриране бизнес клиенти“ (изменението по допълнителното споразумение е признато с настоящото решение за недействително). Видно от завереното копие на трудовата книжка на А., тя е останала без работа през шестмесечния период след уволнението – от 17.06.2014 г. до 17.12.2014 г. Дължимото обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ е в размер на 6145,92 лв., установен от заключението на допусната в първа инстанция съдебна експертиза. Искът по чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ следва да бъде уважен в посочения размер, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба – 14.08.2014 г., до окончателното издължаване. Работодателят дължи на насрещната стана сторените по делото във всички инстанции съдебноделоводни разноски – общо 3 740 лв., както и в полза на съдебната власт дължимата по делото държавна такса за първа и касационна инстанция, включително поети от бюджета на съда разноски за възнаграждение на вещо лице – общо 678,76 лв. МОТИВИРАН от горното, Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение № 1844/06.11.2015 г. по въззивно гр. д. № 2071/2015 г., постановено от Варненския окръжен съд. и вместо това ПОСТАНОВИ ОБЯВЯВА за недействително допълнително споразумение от 06.06.2014 г. към трудов договор № 554/29.09.2006 г., сключен с П. С. А., при злоупотреба с право от страна на [фирма], на осн. чл. 74, ал. 1 КТ. ПРИЗНАВА ЗА НЕЗАКОННА И ОТМЕНЯ заповед № 124/16.06.2014 г., с която, на осн. чл. 71, ал. 1 КТ, [фирма] е уволнил П. С. А., на осн. чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ. ВЪЗСТАНОВЯВА П. С. А. на заеманата преди уволнението длъжност „специалист фактуриране бизнес клиенти“, на осн. чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ. ОСЪЖДА Е.. В.“ Е., ЕИК[ЕИК], [населено място], адрес на управление [улица], да заплати на П. С. А. от [населено място], бул. „С. Велики“ № 33, ет. 6, ап. 30, сумата в размер на 6145,92 лв. представляваща обезщетение по чл. 225, ал. 1 КТ, на основание чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ, както и обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата, считано от 14.08.2014 г. до окончателното издължаване, на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД, ведно със съдебно-деловодни разноски по делото общо в размер на 3 740 лв., на основание чл. 78, ал. 1 ГПК. ОСЪЖДА Е.. В.“ Е., с ЕИК[ЕИК], [населено място], адрес на управление [улица], да заплати в полза на съдебната власт, по сметка на Върховния касационен съд сумата в размер на 678,76 лв. – сторени от бюджета на съдилищата разноски и дължими по делото държавни такси, на осн. чл. 78, ал. 6 ГПК. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: