1 Р Е Ш Е Н И Е № 180 София, 02 декември 2019 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на тридесети септември, две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ХРИСТИНА МИХОВА БОНКА ЯНКОВА при секретаря Марияна Петрова и с участието на прокурора от ВКП Тома Комов изслуша докладваното от съдия Янкова н.дело № 574/2019 г. Касационното производство е образувано по протест на прокурор при Апелативна прокуратура Варна срещу присъда № 15 от 16.11.2018 г. на Варненски апелативен съд, по ВНОХД № 378/2018 г., с която е отменена присъда № 57/5.07.2018 г. по НОХД № 302/2017 г. на ОС Варна, в частта относно осъждането на подсъдимия С. Г. И. за престъпление по чл. 255, ал.3 във вр. с ал.1,т.2,т.6 и т.7 във вр. с чл.20,ал.2 и във вр. с чл.26,ал.1 от НК и в частта, в която е ангажирана гражданската му отговорност, както и в частта, в която е осъден да заплати сторените по делото разноски и държавна такса върху уважения размер на гражданския иск, като същият е бил признат за невинен и оправдан по посоченото обвинение, а предявения срещу него от Министъра на финансите граждански иск за сумата от 791 583,19 лв. - отхвърлен. Въззивната присъда в оправдателната и част е протестирана с доводи за наличието на касационните основания по чл.348,ал.1,т.1 и по чл.348,ал.1,т.2 от НПК. В подкрепа на заявеното съществено нарушение на процесуалните правила са развити съображения за неспазване на основополагащи принципи на наказателния процес, прогласени в чл.14 и чл.107 от НПК по установяването, проверката и оценката на релевантните факти, а заявената материална незаконосъобразност е изведена от формираните, вследствие порочната процесуална дейност неправилни правни изводи за невиновността на подсъдимия С.И.. Искането е за отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АС Варна. В съдебно заседание пред касационната инстанция представителят на ВКП поддържа изцяло протеста по основанията, посочени в него и подкрепящите ги доводи. За Министъра на финансите, като представляващ държавата редовно уведомени, в съдебното заседание пред ВКС не се явява представител. В постъпила на 24.04.2019 г. молба е изразена позиция за разглеждане на делото пред ВКС и становище за подкрепа на изразеното в протеста, както и присъединяване към искането на прокурора за отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане на Варненския апелативен съд. Подсъдимите С.И. и З.И. не участват лично в заседанието пред ВКС, редовно призовани.Представляват се от адв.Р.П., за подс.С.И. и адв.Ю.Г., за подс.З.И.. Защитникът на подс.С.И. пледира за оставяне на протеста и на молбата, досежно гражданския иск без уважение и оставяне в сила на въззивната присъда. В същият смисъл е и писменото възражение на подсъдимия. Адв.Г. счита, че подс.З.И. няма участие в касационното производство поради отказ за присъединяване към жалба на другия подсъдим, по което въззивният съд се произнесъл. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като съобрази доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл.347, ал.1 от НПК, установи следното: Наложително е първо да се очертаят параметрите на настоящият касационен контрол, тъй като ВКС, за разлика от въззивната инстанция, проверява атакувания акт само в обжалваната част. В случая, извън срока за обжалване по чл.350,ал.1 във вр. с чл.319,ал.1 от НПК е депозирана от гражданския ищец – Министъра на финансите, чрез процесуалния му представител – юрисконсулт при ТД на НАП молба, чието съдържание разкрива единствено становище в подкрепа на изложените в протеста основания, оспорващи оправдаването на подс.С.И.. Като самостоятелна страна и с оглед възможността по чл.349,ал.3 от НПК гражданският ищец следователно не е упражнил правото си на касационно обжалване. Макар и свързани – основанието на гражданския иск е деянието, което освен престъпление е и деликт, въпросите за отговорността на дееца за извършено престъпление и за обезвреда от причиненото с деянието непозволено увреждане имат своето самостоятелно съществуване (вж. т.4 от ТР № 5 от 21.05.2018 г. на ВКС по т.д. № 5/2017 г.). Казано иначе, споделянето на доводите в протеста и присъединяване към искането на прокурора за осъждане на оправдания подсъдим С.И. не са от естество да заместят дължимото по съдържание(чл.351,ал.1 от НПК) и упражнено в преклузивния срок (чл.350, ал.1 от НПК) право на касационно обжалване. Ето защо и в часта, в която е отхвърлен предявения от Министъра на финансите граждански иск срещу подс.С.И. въззивната присъда е извън рамките на настоящия касационен контрол. Касационният протест ВКС намира за допустим, тъй като е подаден от процесуално легитимирана страна и по отношение на съдебен акт от категорията на посочените в чл.346,т.1 от НПК, а разгледан по същество е и основателен. Първоинстанционният съд е признал подсъдимия С. Г. И. за виновен в това, че в периода 01.01.2010 г. – 14.07.2010 г. при условията на продължавано престъпление, в съучастие, като съизвършител със З. Г. И. и в качеството си на пълномощник на „Г. продукт“Е. - Варна, избегнал установяване на данъчни задължения ДДС в особено големи размери, като затаил истина и потвърдил неистина в подадени справки декларации за ДДС, които декларации се изискват по силата на чл.125,ал.1 от ЗДДС, използвал документи с невярно съдържание фактури и приспаднал неследващ се данъчен кредит общо в размер на 429 638,20 лв. - престъпление по чл. 255,ал.3 във вр. с ал.1,т.2,т.6 и т.7 във вр. с чл.20,ал.2 и чл.26,ал.1 от НК, за което и в условията на чл.55,ал.1,т.1 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от една година и шест месеца, чието изпълнение отложил с изпитателен срок от три години, на основание чл.66,ал.1 от НК. Оправдал го частично – да е извършил престъплението и за данъчен период м. ноември 2009 г, а за данъчен период м. февруари 2010 г., само в частта да е извършено и чрез използване на данъчна фактура, с доставчик „П. Олио“ АД, както и за разликата от 362 944,95 лв., до предявения размер на укритите данъчни задължения, респективно на неправомерно приспаднатия данъчен кредит. Със същата присъда, първоинстанционният съд признал подсъдимия З. Г. И. за виновен в това, че в периода 01.08.2009 г. – 14.07.2010 г. при условията на продължавано престъпление, сам и в съучастие, като съизвършител със С. Г. И. и в качеството си на пълномощник на „Г. продукт“Е.- Варна извършил престъпление по чл. 255,ал.3 във вр. с ал.1,т.2,т.6 и т.7 във вр. с чл.20,ал.2 и чл.26,ал.1 от НК при общ размер на приспаднатия неследващ се данъчен кредит – 1 370 929,97 лв. – особено големи размери, като го оправдал частично – да е извършил престъплението за данъчен период м.февруари 2010 г., само в частта да е осъществено и чрез използване на данъчна фактура, с доставчик „П. Олио“ АД, както и за разликата до предявения размер на укритите данъчни задължения, респективно на неправомерно приспаднатия данъчен кредит - 4514,95 лв., поради което и във вр. с чл.54,ал.1 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от три години, при първоначален строг режим. На основание чл.25,ал.1 от НК групирал наказанието с тези, наложени на подс.З.И. с присъди по НОХД № 1423/2012 г., НОХД № 299/2015 г. и по НОХД № 1194/2016 г., всички по описа на ВОС, налагайки му най-тежкото от тях, а именно четири години лишаване от свобода, при строг режим, към което присъединил и наказанието конфискация на ½ част от имуществото и на основание чл.25,ал.2 от НК приспаднал изтърпяното до момента наказание. Подсъдимите са осъдени солидарно да заплатят на Министъра на финансите, като представляващ Държавата сумата от 429 628, 20 лв., а подс.З. И. и сам –сумата до разликата от 1 370 929,97 лв., а именно - 941 291,77 лв. представляващи обезщетение за претърпените от престъплението имуществени вреди, ведно със законната лихва от настъпване на увреждането – 14.07.2010 г. Присъдени са такси и разноски - деловодните по равно, а държавната такса върху уважения граждански иск съразмерно присъдената част: 17 185,53 лв. платими от С. И. и 54 837, 20 лв. платими от З. И.. В производство, инициирано само по въззивни жалби на двамата подсъдими е постановена атакуваната сега по реда на касационното обжалване въззивна присъда, с която подсъдимият С.И. е бил оправдан изцяло, а предявения срещу него граждански иск – отхвърлен. В останалата част първоинстанционната присъда била потвърдена. Касационният протест срещу въззивната присъда съдържа недоволство на представителя на държавното обвинение от фактическите изводи на апелативният съд, считайки, че при формирането им е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Твърди се, че за разлика от първата инстанция въззивният съд е игнорирал доказателства, установени чрез свидетелски показания на Х.К. и М.П., които не са обсъдени съвкупно с останалите доказателства и е пренебрегнато съществено обстоятелство, свързано с действията на подс.С.И. по опериране със сметката на процесното дружество. От прегледа на въззивните мотиви се разкрива основателност на направените в протеста възражения за допуснати от контролираната инстанция нарушения на чл.13,чл.14 и чл.107, ал.5 от НПК. Апелативният съд е възприел фактологията, установена от първата инстанция по отношение действията на подсъдимия З.И., възпроизведени от страница първа до осма от въззивните мотиви, след което изложил накратко показанията на разпитаните свидетели, основно собственици на дружествата - доставчици по процесните фактури, на счетоводителите, обслужвали процесното дружество -„Г. продукт“ Е., както и на свидетелите Н.Ч. и Д.Д. и заключил, че от свидетелските показания не би могъл да се направи категоричен извод, че извършените от подс.С.И. действия, в тяхната цялост осъществяват състава на вмененото му престъпление. Оценил съображенията на първоинстанционият съд като такива без правно значение и обобщил становището си в заключението, че „не са налице доказателства по делото, от които да е видно, че именно подс.С.И. с конкретни действия е извършил точно това, за което е бил и признат за виновен“( вж.л.83,ВНОХД). Изводът обаче разкрива съществен проблем, изразен в декларативността на така направеното заключение, защото въззивната инстанция всъщност не е изложила своето виждане за фактическите действия, които е приела за извършени от подс.С. И. и съответно въз основа на какви правни съображения приема, че те са обективно и субективно несъставомерни. В отклонение от принципните указания по чл.339,ал.3 във вр с чл.305,ал.3 от НПК, водещи за въззивният съд, когато, както в случая, е постановена нова присъда, вместо дължимите мотиви контролираният съд е възпроизвел възприятията на свидетелите относно външната проява на поведението на подс.С.И. без показанията им да са надлежно и целенасочено анализирани с оглед изясняване на обстоятелствата от кръга на посочените в чл.102 от НПК. Съгласно формулираното обвинение последните от обективна страна са изисквали установяване действията на подс.С.И. по избягване установяване на данъчни задължения в особено големи размери, включващи ползването на процесните фактури при воденето на счетоводството и при подаването на справките –декларации, респективно приспадане на неследващ се данъчен кредит, така както междувпрочем е очертаната в обвинителния акт и фактическа рамка на инкриминираното му поведение (вж стр.9 от ОА). А от субективна страна – наличието у подс.С.И. на знание за симулативността на сделките, предмет на процесните фактури, тоест за невярността на отразените в тях обстоятелства и за преследвания съставомерен резултат по чл.255 от НК – избягване установяване на данъчните задължения чрез неправомерно приспадане на данъчен кредит, включително и съзнание за общност на действията с другият подсъдим. Тук е мястото да се посочи, че по начало правилно предходните инстанции са разрешили въпроса с принципната възможност подс.С.И. да бъде годен субект на престъплението, направено въз основа преценката за възложения му обем правомощия, съдържателно идентифицирани като такива, чрез които се осъществява „фактически дейност и функции на данъчно задълженото лице – търговец“, както е посочено в т.3 от ТР № 4 от 12.03.2016 г. на ВКС по т.д. № 4/2015 г. Но именно в контекста на възложения обем правомощия на подс.С.И. е следвало да бъде насочена установителната фактическа дейност на контролираният съд, защото от нея е изводима преценката и за субективната страна на престъплението. В случая апелативният съд е стеснил параметрите на оценителната си дейност, свеждайки я до обсъждане на чисто практическите моменти на поведението на подс.С.И., приемайки, че кореспонденцията с органите по приходите по време на данъчната ревизия е изолирано поведение, недоказващо обвинението и с обратно на приетото от първият съд значение. Всъщност контролираният съд се е ограничил само до това да направи обобщаващ извод, при това не в резултат на законосъобразен анализ, за което ще стане въпрос по-долу, че „не би могло“ не само кореспонденцията с данъчните органи, “.. „а и в цялата съвкупност на останалите действия, извършени от него да обосноват вината му“ (вж. л. 83, ВНОХД) без да е посочил, както се отбеляза, какво е съдържанието на тази „съвкупност“. С допуснатото в аналитичната си дейност отклонение от предписаните в НПК правила, въззивният съд е допуснал и нарушение на чл.13 от НПК, защото разкриването на обективната истина е обезпечено само когато дейноста е осъществена в съответствие с процесуалните изисквания, а именно: внимателна проверка за достоверност на всяко едно доказателство, включително и тези, събрани от ползваните гласни източници, извършена според действителното им съдържание, след съпоставка с всички други доказателства, съобразно тяхната последователност, формална логичност и убедителност. Прегледът на делото и изложените съображения в проверявания въззивен акт не сочат да е изпълнено посоченото изискване. На стр. 10 от въззивните мотиви( л.78,ВНОХД) контролираният съд е направил извод за недостоверност на показанията на св.Д.П., базиран на съждението, че след като свидетелят е дал пълно описание на подс.З.И. и на св.Ч., а липсва идентично описание и по отношение на подс.С.И., то и „съдът прави извод, че не го познава визуално“ (вж.л.78, ВНОХД). Прегледът на делото сочи, че коментираните показания са депозираните на Д.П, прочетени и приобщени по реда на чл.281,ал.5 във вр. с ал.1,т.4 от НПК и не е отчетено, че конкретни въпроси в тази посока не са поставяни на св.Д.П. и че липсата на пълно описание на подс.С.И. е възможно да се корени например в незадълбочения му разпит, доколкото същият е проведен в началото на досъдебното производство – на 6.04.2012 г. и е с обем от страница и половина. С идентични съображения е отказано доверие на свидетеля Д.П., тъй като „не сочи присъствие на подс.С.И. (вероятно се има предвид при нотариуса – бел.ВКС), но въпреки това посочва, че брата на З. участва в схемата, но чрез какви конкретни действия не посочва“(л.78,ВНОХД). И двете съждения на контролираният съд разкриват характер на предположения, защото възможността св.П. да не дава конкретно описание на подс.С.И. или да не посочва конкретни действия, не може да се приеме за еднозначна и процедирайки така въззивният съд е действал в разрез с разпоредбата на чл.303,ал.1 от НПК. Отделно от това показанията на св.Д.П. не са обсъдени според действителното им съдържание и в дължимата по чл.14,ал.1 от НПК насоченост. Приетата им недостоверност е аргументирана с констатацията, че „св.П. твърди, че подписвал пълномощни на З. и брат му. По делото не са налице доказателства относно този факт, по отношение на подс.С.И.“(вж л.78,ВНОХД). Коректният прочит на показанията на св.П. сочи обаче, че същият е заявил, че „За другите фирми, които са ми прехвърляли съм подписвал пълномощни на З. и на брат му“ (вж.стр.165, т.IV от Д.П) и не твърди посоченото обстоятелство за процесната „Г. продукт“ Е.. В същото време, извън аналитичната дейност на въззивният съд е останала споделената от свидетеля информация, не за инцидентно посредничество на св.Ч., а за утвърден механизъм с поредица действия, в края на които били подсъдимите, които познавал именно по този повод- „тъй като и друг път е придобивал дружества, след което и упълномощавал подсъдимите да извършват дейността им“ (вж.л.71, ВНОХД). Въпреки, че въззивният съд е отразил този факт в мотивите си, приемайки го за установен, в противоречие с изискването на чл.14,ал.1 от НПК не го е обсъдил. По този начин е допуснал и вътрешнологическо противоречие, предвид приетото от една страна за безспорно установено, че по посочения повод „Свидетелят познавал посъдимите З. и С. И...“(л.71, ВНОХД) и същевременно изведеното съждение, че „не го познава визуално“(С.И. - бел.ВКС) Идентичен е установения подход и към установената от св.Х.К. (обслужвал счетоводно „Г. продукт“Е. почти за целия инкриминиран период - бел.ВКС) доказателствена информация. Свидетелят е разяснил естеството на извършените счетоводни услуги и обстоятелствата по осъществените в тази връзка контакти с двамата подсъдими, но и неговият принос за изясняване на релевантните обстоятелства е отхвърлен, по съображение, че не посочва категорично, че „подс.С.И. е носил документи..“(л.82, ВНОХД). Всъщност, в обвинителният акт, фактическото формулиране на обвинението срещу подс.С.И. не обхваща дейността по носене на фактурите, които, както е посочено - са били носени в офиса на св.К. от подс.З.И. (вж. стр.5 от ОА). Такава дейност – представяне на фактури на счетоводителите от „М.“Е., касаещи дейността на процесното дружество „Г. продукт“Е., съгласно фактическото описание в ОА, подс.С.И. е осъществявал в предходен на инкриминирания период. В този смисъл без правно значение са направените изводи за несъставомерност, поради неизвършване на действия - носене на фактури, които по начало не са инкриминирани, въпреки, че са погрешно възприети и коментирани и от първоинстанционният съд (вж. л.529 от НОХД). Съобразно вмененото престъпление е от значение, както вече се отбеляза, установяване от обективна страна дали като пълномощник на „Г. продукт“Е. С.И., в съучастие с подс.З.И. е избегнал установяването на данъчни задължения в големи размери, като затаил истина и потвърдил неистина в подаваните по електронен път, изискуеми по чл. 125,ал.1 от ЗДДС справки – декларации, като използвал документи с невярно съдържание при водене на счетоводството и при представяне на информация пред органите по приходите и като приспаднал неследващ се данъчен кредит. В тази връзка основателно е възражението в протеста, че в изследването на обстоятелствата от предмета на доказване показанията на св.К. са превратно и не според действителното им съдържание ценени. Въззивният съд се е задоволил да акцентира върху казаното от св.К., че когато идвали двамата с подс.З.И., подс.С. И. „само присъстваше“, без да обсъди посочената още в следващото изречение информация свързана с участието на двамата подсъдими в обсъжданите въпроси за естеството на исканата услуга, а именно какви първични счетоводни документи, допълнителни и съпровождащи трябва да се изготвят и набавят за определен вид сделка(вж.л.153,стр.втора,НОХД). Процедирайки така въззивният съд действително е допуснал изолирано, а не изискуемото внимателно обсъждане на доказателствата и с основание в протеста се възразява срещу приложения съдебен подход, като противоречащ на процесуалните правила. Отклонението от предписаните в НПК правила за законосъобразна аналитична дейност се разкрива и в подхода към свидетелските показания, депозирани от Ц.Д., които не са съпоставително анализирани, а са преразказани и в същото време са ползвани като пряк източник за правни изводи, вместо последните да са надлежно изведени от самия съд. В мотивите се съдържа заключение, че и тази свидетелка не установява факти и обстоятелства “относно извършените действия от подс.С.И., че чрез тях е осъществил престъплението, за което е бил осъден“ аргументативно подкрепено:„Това е така, тъй като в показанията на св.Д. не е налице категоричност, относно участието на подс.С.И. в извършваната престъпна деятелност от неговия брат - подс.З.И., а всяко съмнение се тълкува в полза на подсъдимия“ (вж. л.81, ВНОХД). Каква е дейността и конкретните и фактически проявления е въпрос на съдебно установяване, а едва след това в задължение безспорно само на решаващият съд е да я подложи на оценка и отговори на въпроса дали осъществява или не състав на престъпление. Не от свидетелските показания е изводима следователно, правната оценка дали е налице престъпно участие, респективно неучастие. В противоречие с изискването за съвкупна оценка на доказателствата не са обсъдени и анализирани показанията на св.М.П.. Същата е обслужвала счетоводно дружеството „Г. Продукт „Е. извън инкриминирания период, но изводимата от показанията и информация за участието на двамата подсъдими е от значение за цялостното изследване на дейността им, включително и през призмата на установяване на съответен модел на поведение, макар и коментирания факт да е с характеристика на косвено доказателство. Без съмнение обаче разкриването на обективната истина изисква установяване и обсъждане на всички доказателства – и преки, и косвени, защото чл.104 от НПК не ги разделя, а обвързва аналитичната дейност единствено и само с изискването използваните в нея доказателства да са надлежно установени, да са свързани с обстоятелствата по делото и да допринасят за тяхното изясняване. Незаконосъобразност се констатира и в процесуално - оценъчната дейност по отношение депозираните от св.Н.Ч. показания. Въззивният съд е укорил първата инстанция за пропуски, в голяма степен без основание, а всъщност сам е допуснал вътрешно - логическа противоречивост в обсъжданата дейност. Контролираният съд от една страна е приел, че св.Ч. достоверно възпроизвежда значимите обстоятелства и по-конкретно, че двамата братя И. не са сред хората, които свързвал за прехвърляне на фирми(вж л.79,ВНОХД), а в същото време е споделил, като вярна, установена от първият съд фактология за това, че именно с посредничеството на св.Ч. били уговорени „по тази схема“ собствениците на изброените дружества, които съгласно обвинението са всички доставчици на подсъдимите по процесните фактури и че „по същата схема“ (вж.л.70 – л.71,ВНОХД) е прехвърлена от св.П. на св.А. и процесната „Г. продукт“Е., поета незабавно, в същия ден, с пълни представителни права от подс.З.И.. По този начин е допуснато вътрешно противоречие в мотивите, не позволяващо да се разбере действителната воля на въззивният съд по отношение посоченото обстоятелство – свързани ли са или не посредническите действия на св.Ч. с процесната дейност на двамата подсъдими и по-конкретно, по „същата схема“ ли е осигурена „Г. продукт“Е. или е вярно приетото също в мотивите, че „Нито С., нито З. са били сред хората, които съм свързвал за прехвърляне на фирми “(вж.л.79, ВНОХД). За разлика от първоинстанционният съд, който е ползвал за коректив в оценъчната си дейност приетата неубедителност на св.Ч., поради установената му уклончивост (вж.мотиви, л.523,НОХД), погрешно изтълкувана от въззивната инстанция само като проява на правото по чл.121 от НПК и в този смисъл като неотносим критерий за изследваната достоверност, в собствената си аналитичната дейност контролираният съд не е процедирал процесуално изрядно. Изявленията на свидетеля по отношение обема и съдържанието на контактите с двамата братя и конкретно с подс.С.И., сведени според приетото от съда само до това, че „с него сме си пили бирата“( вж.л.79,ВНОХД) не са проверени чрез показанията на св.Д.П. (вж. л.164,т.IV,ДП), надлежно инкорпорирани в обсъжданата доказателствена съвкупност чрез прочитането им, в които същият сочи многократно придобиване на дружества и последващо, с посредничеството на св.Ч., упълномощаване на двамата подсъдими по една и съща схема, последното всъщност прието и в мотивите(вж.отново л.71,ВНОХД). Не са проверени чрез показанията на св. Е.А. (л.230,т.IV,ДП), също надлежно приобщени (л.303,НОХД), относно конкретните обстоятелства по участието на св.Ч. в регистрирането на закупената от св.П. „Г. продукт“Е. и в едновременно извършеното нотариално заверяване на попълнено пълномощно, с данните на подс.З.И.. Не са проверени и чрез темпоралната обвързаност на действията по прехвърлянето на фирмите, особено на „Е. тръст “Е. и Х. Хидро “Е., регистрирани на 3.05.2009 г. (вж. публично достъпния Търговски регистър-бел.ВКС), за които е приел за установено, че е извършено с посредничеството на св.Ч. (вж.л.70,ВНОХД) и незабавното им ползване от „Г. продукт“Е. за данъчен период м.май 2009 г., включително и през призмата на дължимата преценка за обективната възможност на двете дружества да реализират отразените в процесните фактури доставки, чиято обща стойност е близо половин милион лева ( вж. ССчЕ, л. 171, т.XIII, ДП). Все в тази връзка въззивният съд е игнорирал и не е обсъдил нито самостоятелно, нито в съвкупност с останалите доказателства, установеното многократно теглене от сметката на дружеството, извършено от подс.С.И. и констатираното в ССчЕ на в.л М.М. (вж. л.294, НОХД) и потвърдено в разпита и по чл.282 от НПК (вж л.308,гръб,НОХД) обстоятелство, че изтеглените суми не са постъпвали по сметките на доставчиците. Посоченото обстоятелство формално е споменато в мотивите, но без да е подложено на анализ (вж. л.72, ВНОХД). Не са обсъдени приложеният по делото Ревизионен акт, който съгласно чл.127,ал.2 от НПК е писмено доказателствено средство и справките от Р. разкриващи почти ежедневното теглене на суми (вж. л.47 – л.118,т.XIV от Д.П.), надхвърлящи в крайния си размер седем милиона лева. Интензитета на посочените действия и особено установената пълна липса на разплащане с доставчиците не са получили никакво внимание в изследваните съществени въпроси за съучастието на подс.С.И. и с основание прокуратурата е възразила за компрометиране на обвинителната теза чрез тяхното игнориране. Въззивният съд не е обсъдил и съответно не е отговорил на въпроса как многократните действия на подс.С.И. по теглене на значителни по размер суми от фирмената сметка и неразплащането с доставчиците е относимо към обичайната търговска практика, преценено в аспекта на изследваните въпроси за знанието за фиктивността на отразените в процесните фактури доставки и тяхната симулативност. Въззивният съд е акцентирал върху водещата роля на подс.З.И., като ориентирайки така ревизиращата си дейност, всъщност се е отклонил от предмета на доказване, включващ и конкретната деятелност на подс.С.И., а не съпоставката в приноса на двамата подсъдими, респективно даденото в полза на подс.З.И. разрешение от така направеното сравнение. Вярно е, че първоинстанционният съд не е обобщил доводите си, от които е извел заключение, че подс.С.И. е осъществил от субективна страна вмененото му престъпление, както е сторил това по отношение на другия подсъдим (вж. л.529,НОХД). Макар да е обосновал изводите са за приетото активно, а не само формално подпомагащо участие на подс.С.И. в инкриминираната дейност по избягване установяване на данъчни задължения в особено големи размери, осъществено чрез посочените в т.2, т.6 и т.7 на чл.255,ал.1 от НК механизми, не е извел недвусмислено извода си, че последният е действал с ясното съзнание за неверността на използваните процесни фактури и при общност на умисъла с другия подсъдим за постигане на визирания в чл.255 от НК резултат. Въззивният съд съд обаче от своя страна не е проверил и съответно не е осъществил пълноценно вменените му задължения по чл.314,ал.1 от НПК, а вместо това е свел въззивната проверка до опровергаване на установените от първия съд обективни действия на подсъдимия С.И., сам допускайки съществени процесуални нарушения и в резултат – постановил въззивна присъда в противоречие със заложения в чл.302 от НПК стандарт, съгласно който, както осъдителната, така и оправдателната присъда не може да почива на предположения. При така констатираните нарушения, допуснати от контролираният съд в процесуалната му дейност, е реализирано и отменителното основание по чл.348,ал.1,т.2 от НПК, което налага въззивната присъда да бъде отменена в наказателната и част, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. В гражданско - отхвърлителната си част въззивната присъда е влязла в сила предвид неупражненото от гражданския ищец право на обжалване и относителната самостоятелност на наказателната и гражданска част на присъдата, които съгласно т.4 от ТР № 5/21.05.2018 г. на ВКС по т. д. № 5/2017 г., „Макар и да са свързани, няма пречка тези части на съдебния акт да имат отделно съществуване и това да обуслови самостоятелното им влизане в сила“. Отмяната следва да обхване обаче и необжалваната част на съдебния акт по отношение подсъдимия З. И. по следните съображения: Видно от материалите по делото подс.З.И. е подал молба за оттегляне на въззивната си жалба (10.09.2019 г.) преди администрирането на делото до въззивнта инстанция, където е постъпило на 3.10.2019 г. Липсва надлежно произнасяне по тази молба, както по реда на чл.326 от НПК - с определение в закрито заседание, така и с протоколно определение в проведеното на 16.11.2019 г. открито съдебно заседание, въпреки повторното оттегляне на въззивната жалба, обективирано в подадена преди провеждането му нова молба, с вх № 6446/ 1.11.2019 г. В същото време, в мотивите към въззивната присъда, постановена на 16.11.2018 г., съдът е отразил, че „Присъдата по отношение на този подсъдим е влязла в сила и не следва обсъждане в тази посока“(вж.л.69,ВНОХД). Така процедирайки въззивният съд е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, от категорията на абсолютните, като не се произнасъл по реализираното от подс.З.И. право по чл.324,ал.1 от НПК и не е проверил изцяло първоинстанционната присъда, включително и в необжалваната й част, незаконосъобразно изключена от въззивната проверка, като изцяло е игнорирал и дадените в т.1 и т. 4 от ТР № 5 от 21.05.2018 г. на ВКС по т. д. № 5/2017 г. указания , задължителни по своя характер. Според настоящият касационен състав отмяната по отношение на необжалвалия подсъдим З.И. не уврежда интересите му, тъй като в хипотезата на съучастническа дейност, търсените от него последици с оттеглянето на въззивната жалба не могат да бъдат постигнати (вж. т.4 от цитираното ТР № 5/2018 г. на ВКС по т. д. № 5/2017.), тоест новото въззивно разглеждане не влошава процесуалното му положение, а от друга страна извършването на въззивна проверка по отношение осъждането му винаги е в негова полза, доколкото без наличието на съответна жалба или протест, както е в случая, ревизията на необжалваната част на първоинстанционната присъда не би могла да доведе до влошаване наказателно правното му положение, предвид забраната reformatio in pejus. По тези съображения касационният състав прие, че са налице основанията по чл.347,ал.2 от НПК за служебна намеса на ВКС и отмяна на контролираният акт и по отношение на необжалвалия подсъдим З.И.. Освен друго, така би се гарантирало и разкриването на обективната истина, тъй като обвинението е за съучастническа дейност между двамата подсъдими и с оглед особеностите на съвместната престъпна дейност, поведението и отговорността им не биха могли правилно да бъдат изяснени, без да бъде правилно установено поведението и отговорността на всеки от тях (в този см.вж. и мотиви към т.4 от посоченото ТР № 5/2018 г. на ВКС по т.д. № 5/2017 г. ) При новото разглеждане на делото въззивният съд следва пълноценно да осъществи правомощията си по чл.314 от НПК, включително и по законосъобразно очертаване предмета на въззивната проверка и изложи мотивни съображения, съответни с поставените в чл.339 от НПК стандарти. Доколкото с първоинстанционната присъда по отношение на подс.З.И. е извършено групиране на наказанието по настоящото дело, с наказания по предходни присъди, по-големи по размер, предвид и постановеното на основание чл.25,ал.2 от НПК приспадане на изтърпянато наказание, въззивният състав следва да извърши своевременна проверка в тази посока, с оглед елиминиране възможността за надлежаване. При този изход на делото, възраженията, развити в протеста за материална незаконосъобразност на въззивната присъда не могат да бъдат разрешени в това производство, защото преценката за правилното приложение на материалният закон е възможна само при, преди това, законосъобразно извършена процесуална дейност по установяване на обстоятелствата от кръга по чл.102 от НПК. Водим от изложените аргументи и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ нова присъда № 15 от 16.11.2018 г., постановена по ВНОХД № 378/2018 г. по описа на Варненския апелативен съд, в частта, с която е отменена присъда № 57 от 05.07.2018 г. по НОХД № 302/2017 г. по описа на Варненския окръжен съд в наказателно -осъдителната и част и подсъдимият С. Г. И. е бил признат за невиновен, в това да е извършил в периода 01.01.2010 г. - 14.07.2010 г. при условията на продължавано престъпление, в съучастие, като съизвършител със З. Г. И. престъпление по чл. 255,ал.3 във вр с ал.1,т.2,т.6 и т.7 във вр. с чл.20, ал.2 и чл.26,ал.1 от НК, както и относно осъждането на подсъдимия З. Г. И., по обвинението за извършено в периода 01.08.2010 г. - 14.07.2010 г. при условията на продължавано престъпление, сам и в съучастие, като съизвършител със С. Г. И. престъпление по чл. 255, ал.3 във вр с ал.1,т.2,т.6 и т.7 във вр. с чл.20, ал.2 и чл.26,ал.1 от НК. ВРЪЩА делото за ново разглеждане в отменените части, от друг състав на АС Варна. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване и протестиране. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.