Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е                                           № 170   София 30.11. 2009 г.                                     В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А     ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, ІІ отделение, в публично заседание на 14.10.2009 година в състав:                         ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА                                                     ЧЛЕНОВЕ: ТОДОР ДОМУЗЧИЕВ                                                                КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА                                                                    при секретар Ирена Велчева изслуша докладваното от съдията ДОМУЗЧИЕВ търг. дело №  5/2009 год., и за да се произнесе взе предвид следното:   Производството е по чл. 290 и сл. от ГПК. “П” О. гр. Ш. несъстоятелност/ е подал касационна жалба против решение № 336/24.10.2008 год. по гр. д. № 405/2008 год. на Ш. окръжен съд. С обжалваното решение въззивният съд оставя в сила решение № 282/15.04.2008 год. по т. д. № 3427/2007 год. на Ш. районен съд, с което се отхвърлят предявените в обективно съединение искове на “П” О. гр. Ш. несъстоятелност/ против “Е” ЕО. гр. Ш., предявени с правно основание чл. 327 ал. І ТЗ за заплащане на сумата 3 030,00 лв., претендирана като цена на стока по данъчна ф-ра № 94/19.05.2003 год., и по чл. 86, ал. І ЗЗД – обезщетение за забава в размер на 1 782,24 лв., поради извършено съдебно прихващане с насрещно изискуемо и ликвидно парично вземане на “Е” ЕО. за сумата 18 786,00 лв., произтичащо от запис на заповед, издаден на 30.04.2003 год. от “П” ООД Ш. с поематeл Е. М. А. и джиратар “Е” ЕО. , на основание джиро от 20.01.2008 год. Ответникът по касация – “Е” ЕО. от град Ш., чрез пълномощника си а. Г, е подал отговор по реда на чл. 287 ал. І ГПК, с който заявява становище, че въззивното решение е правилно и следва да се остави в сила. ВКС състав на ІІ т. о. намира че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 283 от ГПК срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и е процесуално допустима. Въззивният съд е приел за установено, че вземанията на П. ” О. гр. Ш. несъстоятелност/ против “Е” ЕО. гр. Ш., по исковете предявени с правни основания чл. 327 ал. І ТЗ за заплащане на сумата 3030,00 лв. по данъчна ф-ра № 94/19.05.2003 год., и по чл. 86, ал. І ЗЗД – обезщетение за забава в размер на 1 782,24 лв., са основателни и се признават от ответника. Същевременно е прието, че възражението което се прави от ответника за прихващане до размера на по-малкото задължение, с вземането по запис на заповед от 30.04.2003 год., издаден от ищеца за сумата 18 786,12 лв. с падеж 30.04.2006 год., е основателно. Това вземане не било предявено пред синдика (по отношение на ищцовото дружество е открито производство по несъстоятелност на 26.05.2004 год., а на 17.04.2006 дружеството е обявено в несъстоятелност) в сроковете по чл. 685 ал. І ТЗ и чл. 688 ал. І ТЗ, вземането по записа на заповед е станало изискуемо по време на производството по несъстоятелност, и съгласно чл. 645 ал. І изр. 2-ро ТЗ кредиторът може да извърши прихващане. Горното е мотивирало въззивния съд да приеме, че прихващането е допустимо, и поради това е потвърдено първоинстанционното решение, с което са отхвърлени исковете като погасени чрез прихващане. Въззивното решение е неправилно. Чл. 645 ал. І изр. второ ТЗ дава възможност на кредитор, чието вземане е станало изискуемо по време на производството по несъстоятелност, да извърши прихващане със свое задължение към несъстоятелния длъжник. В процесния случай по предявен облигационен иск от синдика с цел попълване масата на несъстоятелността на длъжника “П” О. гр. Ш. несъстоятелност/, “Е” ЕО. – ответник по иска, с вземане произтичащо от запис на заповед, издаден на 30.04.2003 год. от “П” О. гр. Ш. с поематeл Е. М. А. и джиратар “Е” ЕО. , на основание джиро от 20.01.2008 год. и при настъпил падеж на 30.04.2006 год., е направил в съдебно заседание на 31.01.2008 год. възражение за прихващане, което е прието от въззивния съд за основателно. По принцип прихващането не е типичен способ който се ползва при попълване масата на несъстоятелността, тъй като резултата от прихващането ще има за правна последица удовлетворяване на вземането на кредитора, но и невключване на имуществените права с които се компенсира в масата на несъстоятелността, и затова прихващането може да стане само при наличието на определени условия. Съгласно чл. 685 ал. І ТЗ кредиторите предявяват писмено своите вземания пред съда по несъстоятелността в срок до един месец от вписване в търговския регистър на решението за откриване на проводстото по несъстоятелност (преди изменението с § 164 ПЗР ЗИД на ТЗ -ДВ бр. 38/2006 год., от обнародване на съобщението в Държавен вестник). В процесния случай няма спор по фактите по делото, а именно, че записът на заповед е издаден на 30.04.2003 год., падежът е на 30.04.2006 год., а междувременно по отношение на “П” О. гр. Ш. е открито производство по несъстоятелност на 26.05.2004 год., както и, че поематeлят за записа на заповед Е. М. А. не е предявил вземането си по реда на чл. 685 ал. І ТЗ, и по реда на чл. 688 ал. І ТЗ в двумесечен срок след изтичане на срока по чл. 685 ал. І ТЗ. Предявяване на вземането има съществено значение за определяне структурата на дълга на несъстоятелния длъжник, и това е така, защото от определяне размера на вземанията на кредиторите спрямо несъстоятелния търговец зависят възможностите за оздравяване на предприятието, или пък самото удовлетворяване на кредиторите при осребряване на имуществото от масата на несъстоятелност, ако не се стигне до оздравявяне, от предявените вземания се определя и състава на събранието на кредиторите, а освен това, което в настоящия случай е особено важно, непредявяването на вземането от кредитора Е. М. А. , произтичащо от процесния запис на заповед, има за правна последица правопогасяващо действие относно това вземане и е пречка да бъде предявено отново, съгласно разпоредбата на чл. 688 ал. І изр. 2-ро ТЗ. При това положение, след като е погасено правото на вземане спрямо длъжника в несъстоятелност, поемателят на записа на заповед, респ. джиратарят, както е в случая, не би могъл да извърши прехващане по реда на чл. 645 ал. І изр. 2-ро от ТЗ. Фактът, че падежът на вземането по процесния запис е посочен на дата 30.04.2006 год., което по време е след датата на откриване на производството по несъстоятелност, не може да обоснове извод, че кредиторът не е следвало да предяви вземането си по реда на чл. 685 ал. І ТЗ, респ. по чл. 688 ал. І ТЗ, тъй като законът говори общо за “предявяване на вземания”, а не за “предявяване на изискуеми и ликвидни вземания”. Аргумент в подкрепа на горното е и разпоредбата на чл. 725 ал. І ТЗ, която има предвид вземане под отлагателно условие, а то не би могло да бъде изискуемо преди сбъдване на условието. Независимо, че поематeлят Е. М. А. е джиросал вземането си по записа на заповед на Е М. - 90” ЕО. на основание джиро от 20.01.2008 год., тоест по време след като вече са били изтекли сроковете по чл. 685 ал. І ТЗ и чл. 688 ал. І ТЗ, съответно един месец и два месеца, считано от 26.05.2004 год. когато е открито производството по несъстоятелност, Е М. - 90” ЕО. в качеството си на джиратар ще носи всички неблагоприятни последици за вземането което му е джиросано, тъй като той не може да има повече права от прехвърлителя, чието вземане както бе посочено по-горе е погасено поради бездействието му. Предвид изложеното ВКС ІІ т. о. в настоящия състав счита, че след като вземането по записа на заповед е било погасено поради неупражнено право за предявяването му в законните срокове, прихващане в настоящия случай не може да се извърши, и затова приетото от въззивния съд в обратен смисъл е неправилно. Ето защо въззивното решение следва да се отмени, като вместо него се постанови друго, с което се уважат исковете предявени с правно основание чл. 327 ал. І ТЗ за сумата 3030,00 лв., претендирана като цена на стока по данъчна ф-ра № 94/19.05.2003 год., и по чл. 86, ал. І ЗЗД – обезщетение за забава в размер на 1 782,24 лв. за неплатена в срок главница, тъй като тези претенции се доказват от релевираните по делото доказателства, включително и от назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза, и се признават от ответника. Водим от горното, състав на ІІ търг. отделение на ВКС,   Р Е Ш И:   ОТМЕНЯВА решение № 336/24.10.2008 год. по гр. д. № 405/2008 год. на Ш. окръжен съд и вместо него, ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА “Е” ЕО. гр. Ш., ул. “. № 9, вх. 2, ап. 22, да заплати на “П” О. /. несъстоятелност/ от гр. Ш., ул. “Ц” 6Б, ап. 23, на основание чл. 327 ал. І от ТЗ сумата 3 030,00 лв. /три хиляди и тридесет лева/, представляваща стойността на продадени стоки по данъчна ф-ра № 94/19.05.2003 год., ведно със законната лихва върху нея, считано от 19.12.2007 год. до окончателното й плащане, обезщетение за забава на основание чл. 86, ал. І ЗЗД в размер на 1 782,24 лв. /хиляда седемстотин осемдесет и два лева и 24 стотинки/, и съдебни разноски направени в досегашните производства в размер на 780,00 лв. /седемстотин и осемдесет лева/.   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ :