8 Р Е Ш Е Н И Е № 273 гр. София, 10 април 2019 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на дванадесети декември две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Капка Костова ЧЛЕНОВЕ: Николай Дърмонски Румен Петров при участието на секретаря Марияна Петрова и на прокурора Ивайло Симов, изслуша докладваното от председателя Капка Костова касационно дело № 800 / 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по жалби на подсъдимите Г. С. Л. (чрез защитника му адвокат М. Т.), Е. А. М. (чрез защитника му адвокат Л. З.) и М. С. А. (чрез защитника му адвокат Д. М.), всички от АК – [населено място], срещу решение № 590 от 29 декември 2017 година на Софийския апелативен съд, НО, 5-ти състав, по внохд № 1021 / 2017 година, с което е потвърдена изцяло присъда № 162 от 14 юни 2017 година на Софийския градски съд, постановена по нохд № 3984 / 2015 година по описа на този съд. В жалбите, от името на всеки от тримата подсъдими, защитата е релевирала всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Най-общо, причините за недоволството от въззивния съдебен акт касаят допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, ограничили правото на защита на подсъдимите, основно в досъдебната фаза на процеса, заявени недостатъци в мотивите на присъдата и в решението на въззивния съд при анализа и оценката на доказателствената съвкупност и формираните в резултат на тази дейност изводи по фактите относно авторството на деянията и конкретното участие на всеки от подсъдимите в инкриминираната задружна престъпна дейност. Всичко това е довело до неправилно приложение на закона при ангажиране на наказателната им отговорност и явна несправедливост на наложените им наказания. Конкретните възражения ще бъдат обобщени и съответно обсъдени по-долу в решението. С жалбите се претендира, алтернативно, отмяна на атакувания съдебен акт и оправдаване на подсъдимите по повдигнатите им обвинения, връщане на делото за ново разглеждане в предходен процесуален стадий и намаляване на наказанията при надлежно съобразяване на установените по делото смекчаващи отговорността им обстоятелства. В съдебното заседание пред касационната инстанция жалбоподателите-подсъдими А. и М. участват лично и със защитниците си – адвокати М. и З., които поддържат касационните жалби при ангажираните в тях отменителни основания и доводи, които намират, че ги подкрепят. Акцентът в пледоарията на защитника на подсъдимия А. е поставен върху неправилната, според него, оценка на показанията на свид. П. като процесуално годни и доказателствено достоверни и върху недостатъци в съдържанието на обвинителния акт, които не са позволили на подзащитния му да разбере същността на обвинението срещу него и да организира защитата си в пълния й обем. Защитата на подсъдимия М. е с акцент върху заявените недостатъци на въззивното съдебно решение, което, според нея, не съдържа отговори на всички направени пред въззивния съд възражения и върху явната несправедливост на наложеното на този подсъдим наказание. В рамките на упражненото от всеки от подсъдимите право на лична защита, те поддържат заявеното от техните защитници, а в последната си дума молят съда да бъдат оправдани или делото да бъде върнато за ново разглеждане (подс. А.) или наложеното наказание да бъде намалено (подс. М.). В същото съдебно заседание подсъдимият Л. не се явява, редовно призован. Представлява се от защитника си адвокат Т., която поддържа касационната жалба и искането за отмяна на атакуваното решение на въззивния съд и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съда. Изтъква пороци в съдържанието на въззивното съдебно решение и оспорва изводите на съда за съставомерност на инкриминираните по отношение на подзащитния й действия по нормата на чл. 115 от НК. Възразява срещу оценката на показанията на свид. Г., който е заинтересовано от изхода на делото лице. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите на подсъдимите и оставянето им без уважение, като не намира да са допуснати нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на закона от предходните съдебни инстанции, а наложените наказания не носят характеристиките на явна несправедливост. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: С атакуваното въззивно решение е потвърдена изцяло присъдата на първоинстанционния съд, с която е ангажирана наказателната отговорност на подсъдимите Л., М. и А. както следва: - на подсъдимия Г. С. Л. – за извършено на 12. 02. 2015 година, в [населено място], престъпление по чл. 115 във вр. чл. 18, ал. 1 от НК, за което при условията на чл. 54 от НК му е наложено наказание дванадесет години лишаване от свобода и за извършено на същата дата и същото място, в съучастие като съизвършител с подсъдимите М. (извършител) и А. (помагач), престъпление по чл. 198, ал. 1 във вр. чл. 20, ал. 2 от НК, за което при условията на чл. 54 от НК му е наложено наказание четири години лишаване от свобода, на основание чл. 23, ал. 1 от НК за двете престъпления е определено общо наказание от дванадесет години лишаване от свобода, при първоначален „строг“ режим на изтърпяване, а на основание чл. 68, ал. 1 от НК е приведено в изпълнение наказание от две години лишаване от свобода, наложено му с влязла в сила присъда по нохд № 14773 / 2011 година на Софийския районен съд, което да бъде изтърпяно също при първоначален „строг“ режим; - на подсъдимия М. С. А. – за извършено на същата дата и същото място, при условията на опасен рецидив, в съучастие като помагач с подсъдимите Л. и М. (извършители), престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 4 във вр. чл. 198, ал. 1 във вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ и „б“ във вр. чл. 20, ал. 4 от НК, за което при условията на чл. 54 от НК, му е наложено наказание седем години и шест месеца лишаване от свобода, при първоначален „строг“ режим на изтърпяване и - на подсъдимия Е. А. М. – за извършено на същата дата и същото място, в съучастие като съизвършител с подсъдимия Л. (извършител) и подсъдимия А. (помагач), престъпление по чл. 198, ал. 1 във вр. чл. 20, ал. 2 от НК, за което при условията на чл. 54 от НК, му е наложено наказание от четири години лишаване от свобода, при първоначален „строг“ режим на изтърпяване, а на основание чл. 25, ал. 1 във вр. чл. 23, ал. 1 от НК на подсъдимия е определено общо наказание от три години лишаване от свобода при първоначален „строг“ режим на изтърпяване, за престъпленията, за които е осъден с влезли в сила присъди по нохд №№№ 4258 / 2011 година на СГС, 14329 / 2011 година на СРС и 11296 / 2011 година на СРС. На основание чл. 59, ал. 1 от НК съдът е приспаднал от така наложените наказания лишаване от свобода за всеки от тримата подсъдими времето, през което всеки от тях е бил задържан в условията на мярка за неотклонение „задържане под стража“ и „домашен арест“. Присъдил е направените по делото разноски, като ги е възложил в тежест на тримата подсъдими. Внимателният прочит на касационните жалби позволява извод за идентичност на съдържащите се в тях възражения срещу атакувания съдебен акт, което прави възможно общото им обсъждане. Направените оплаквания и изложените в тяхна подкрепа доводи могат да бъдат обобщени така: - въззивният съдебен акт не отговаря на изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК, доколкото не съдържа отговори на направените пред съда възражения срещу постановената присъда, както и съображения за това на какви доказателства основава утвърдените като приети за установени факти; - съдът неправилно е ценил показанията на свид. П. във връзка с проведена от него „оперативна разузнавателна беседа“ с подс. А., като е кредитирал тези показания като процесуално годни и доказателствено достоверни, вкл. относно съобщените от подсъдимия конкретни факти и обстоятелства за осъществяване на инкриминираното деяние; - на досъдебното производство са допуснати нарушения на процесуалните правила, ограничили правото на защита на подс. Л., поради извършване на процесуално-следствени действия с този подсъдим в отсъствие на негов защитник; - не се установява от доказателствата по делото наличието на умисъл у подс. Л. за извършване на престъплението по чл. 115 от НК; - данните по делото не установяват по категоричен и несъмнен начин авторството на подсъдимите Л. и М. в осъществяване на престъпленията, за които са обвинени; - наложените на подсъдимите наказания са явно несправедливи. Твърди се, че нарушенията на процесуалните правила са ограничили правото на защита на всеки от подсъдимите и са компрометирали изводите на предходните инстанции както по фактите, така и по правото. Наложените наказания са явно несправедливи, защото съдът неправилно е отчел висока степен на обществена опасност на деянията, която не е отнесена към характеристиките на конкретния случай, както и неправилно е оценил предходните осъждания на подс. А. като отегчаващи отговорността му обстоятелства, защото те обуславят правната квалификация на престъплението като осъществено при условията на опасен рецидив. Касационните жалби са допустими, защото са подадени от страни, които имат право на това съгл. чл. 349 от НПК, в срока по чл. 350, ал. 2 от НПК, срещу съдебен акт, който подлежи на касационен контрол съгл. чл. 346, т. 1 от НПК. Разгледани по същество, жалбите на подсъдимите Л. и М. са неоснователни, а жалбата на подс. А. е частично основателна, макар не само и не изцяло по изложените в нея съображения. ВКС намира за необходимо да отрази констатацията си, че жалбите на подсъдимите в известна степен имат характеристиките и съдържанието на въззивни такива (най-вече тази на подс. Л.). Това би било оправдано, ако въззивният съд не беше изпълнил задълженията си по чл. 314, ал. 1 от НПК за цялостна проверка на първоинстанционната присъда и тези по чл. 339, ал. 2 от НПК за изчерпателност при отхвърляне на доводите срещу първоинстанционния съдебен акт, каквато констатация в случая ВКС не прави, макар и да не споделя напълно някои от правните оценки и изводи на съда, което ще бъде обсъдено подробно по-долу в решението. Като цяло, мотивите на първоинстанционната присъда са аналитични и убедителни и това позволява на страните и на контролните инстанции да проследят начина, по който е формирано вътрешното убеждение на съда, а въззивният съд не е достигнал до различни фактически изводи въз основа на доказателствата по делото, при което не е длъжен да обсъжда подробно всичко онова, което е задължително за първоинстанционния съдебен акт. І. Извършената от ВКС проверка по възраженията в жалбите на подсъдимите установи, че в процесуалната дейност на разследващите органи и на съда не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по смисъла, вложен в чл. 348, ал. 3, т. 1 от НПК. 1. Принципно, въззивният съдебен акт отговаря на изискванията на чл. 339, ал. 2 от НПК, когато от съдържанието му е видно каква е волята на съда и какви са основанията да не приеме доводите на жалбоподателя/ите във въззивната жалба. В конкретния случай, решението на въззивния съд удовлетворява тези изисквания. От съдържанието му е видно какви факти съдът е приел за установени и въз основа на какви доказателства (с. 8 – 12 от решението). Изложени са и съображения за отхвърлянето на фактическите и правни доводи на защитата на подсъдимите (с. 13 – 17 от решението). Обстоятелството, че те не удовлетворяват защитната теза, очевидно е повод да се упражни и правото на касационно обжалване, което обаче следва да е съобразено с основните положения на глава двадесет и трета от НПК и с естеството и характера на касационния контрол. При условие, че фактическите изводи са формирани законосъобразно от надлежна доказателствена основа, очакването делото да се пререши по същество, се явява неоправдано. В правомощията на въззивния съд е да провери фактическата правилност на издадената присъда и правилността на възприетата квалификация, което в случая въззивният съд е сторил по предписания от закона начин, видно от мотивите на обжалваното решение. Фактическите и правни изводи на въззивния съд се оспорват с позоваване на касационни основания, но на практика са подкрепени с лични оценки за доказателствената стойност на свидетелските показания и с твърдения за неизяснени въпроси по делото, които аргументи няма как да бъдат обсъждани, при съобразяване на естеството на касационния контрол. Следва да се отбележи също така, че доводите на жалбоподателите, съдържащи се в касационните жалби и касаещи основно нарушения в доказателствената дейност на предходните съдебни инстанции и неправилно приложение на закона, са идентични с направените пред въззивния съд и по съществото на делото пред първата инстанция. При това положение, контролиращата съдебна инстанция не следва да повтаря анализа на доказателствата и правните изводи на предходната. От значение е тези доводи да са получили отговор в решението на въззивния съд, от който да става ясно за касационните жалбоподатели защо жалбите им не са уважени, а в случая това е сторено. 2. За да утвърди приетите за установени от първоинстанционния съд факти от предмета на доказване, въззивният съд е извършил проверка и собствен доказателствен анализ, в рамките на който се е спрял подробно върху показанията на свидетелите П., Ч. и В. (полицейски служители), на свид. Г. (очевидец и пострадал), както и на обясненията на подс. А.. Върху тези гласни доказателствени източници е поставен и акцентът във възраженията в касационните жалби на подсъдимите, доколкото те са и в основата на формираните от съда изводи по фактите. По общо съгласие на страните и с одобрението на съда, съдебното разглеждане на делото е проведено при условията на съкратеното съдебно следствие, в хипотезата на чл. 371, т. 1 от НПК. Показанията на свидетелите Д. (продавач в магазина), Т. (собственик на магазина), Г. (очевидец и пострадал) и А. (ползвател на лекия автомобил със следи от стрелбата на местопроизшествието), както и експертните заключения на видеотехническата, съдебномедицинската и дактилоскопната експертизи (експерти Х., Д., Н. и Ш.), са прочетени и надлежно обсъдени от предходните съдебни инстанции. Във връзка с надлежността на доказателствените източници основният спорен по делото въпрос касае показанията на свид. П. в частта им относно проведената от него „оперативна разузнавателна беседа“ с подс. А. непосредствено след задържането на последния. Защитата оспорва процесуалната годност на този източник с подробни доводи, изложени в касационните жалби. Идентични възражения са наведени и пред въззивния съд, който е отговорил, като ги е преценил за неоснователни (с. 13 – с. 14 от решението). ВКС не споделя напълно дадената от съда правна оценка на тези показания и намира за необходимо да уточни следното: Свидетелят П. е бил участник в екип, провеждащ специализирана полицейска операция в близост до инкриминираното местопрестъпление и се е отзовал незабавно на получения по радиостанцията сигнал за извършването му. Проследил е маршрута на оттегляне на извършителите според препредаваната му информация от свид. Г. и така се е озовал на паркинга на магазин „Е.“, където е заварил подс. А.. Заедно с другите членове на екипа е задържал подсъдимия на основание ЗМВР и го е транспортирал до 08 РПУ, където е провел с него „разузнавателна беседа“. Съобщеното от подсъдимия в рамките на тази „беседа“ е предмет на оспорването по делото, доколкото то е обсъждано и кредитирано от съда като част от доказателствената съвкупност. ВКС неведнъж е имал повод да изрази становището си, че процесуалният закон и правната наука не познават процесуалноследствено действие като беседа, разговор, събеседване и пр. Провежданите „беседи” със задържано на основание ЗМВР лице, (дори и впоследствие то да придобива качеството на обвиняем/подсъдим), непосредствено след задържането му и без то да има все още каквото и да било процесуално качество, по същността си не са нищо друго освен предварително снети обяснения от задържаното лице, по отношение на което има данни и съмнение да е съпричастно към извършено престъпление. Тези обяснения имат само оперативна стойност с цел получаване на информация за началото и насоките на разследването, за разработването на следствени версии и работа „по гореща следа” и никога не са третирани като доказателствено средство и надлежен източник на правнорелевантни факти. Чрез „беседата“ не могат да се събират валидни доказателства, тъй като обратното би означавало да се заобикаля процесуалният ред за снемане на обяснения от обвиняемия след повдигане на обвинението и разясняване на процесуалните му права. Проведените „беседи” не са способи за събиране на доказателства и не се обективират в писмени документи. Извън изложените съображения, депозираните от полицейския служител П. показания поначало са допустим и надлежен доказателствен източник и съдържащите се в тях факти и обстоятелства могат и следва да бъдат ценени наред с останалите от доказателствената съвкупност и да бъдат поставени в основата на съдебния акт, ако и доколкото направената оценка сочи на тяхната достоверност. И това е така, защото посочените по-горе действия са извършени от лице, което не е разследващ орган по смисъла на НПК, а е полицейски служител и участник в екип, който работи по случая. Поради това той няма никакво процесуално качество в досъдебната фаза на процеса, а проведените от него разговори с лицето не са доказателствено средство. Служителите на МВР, ангажирани с оперативна работа преди или по време на наказателния процес, не са участници в самата процесуална дейност и не попадат в рамките на забраната по чл. 118, ал. 1 от НПК. Тяхната евентуална заинтересованост от разкриване на престъплението подлежи на отчитане и внимателна преценка в рамките на осъществяваната от съда дейност по проверка и оценка на доказателствените източници по делото, наред с всички останали такива. Принципно е вярно, че съгл. чл. 117 от НПК, със свидетелски показания могат да се установяват всички факти, които свидетелят е възприел и които допринасят за разкриване на обективната истина, в това число и фактът на извънпроцесуални изявления на лица, включително и на такива, които в рамките на конкретния наказателен процес по-късно придобиват процесуалното качество на обвиняеми, стига тези факти да са лично възприети. Въпрос на конкретна преценка във всеки отделен случай е необходимостта от попълване на доказателствената съвкупност с такива гласни доказателства с оглед тяхната относимост и достатъчност на доказателствата като цяло, още повече, че доказателствените факти на проведената с подсъдимия А. беседа и съобщените от него обстоятелства биха имали характер на производни доказателства, служещи единствено за проверка на първични такива. В случая, свидетелят П. съобщава редица обстоятелства, лично възприети от него, а именно: получаването на съобщението за инцидента, времето и мястото на същия, проследяването на евентуални участници до паркинга на магазина, срещата там с подс. А. и неговата реакция, намирането в близост до него на монетник от касов апарат и т. н., вкл. отвеждането му в РПУ, проведената там с него „беседа“ и нейното съдържание. Всичко това допринася за яснота относно процеса на установяването на евентуалните други участници, на тяхното местоположение и пр. и като цяло - за разкриване на обективната истина по делото. Тези първоначални данни не са нищо повече от източници на насоки за разследване, каквото е извършено впоследствие чрез регламентираните в процесуалния закон способи – огледи в магазина, на паркинга, на автомобила на подс. А., на мястото на стрелбата, претърсване в дома на подс. Л. и изземване на относими вещи, освидетелстване на лица, разпознаване, разпити и пр. Чрез тях, по предвидения в НПК ред и с предвидените способи, са установени обстоятелствата на намирането на гилзата, изстреляна от намерения по-късно в дома на подс. Л. пистолет, също и на черна плетена маска като описаната от свид. Г., намирането в близост до подс. А. на монетника от касовия апарат на ограбения магазин, разпознаването на подс. Л. от очевидец на оттеглянето им от магазина, стрелбата по посока на свидетеля и т.н. Затова, неоснователно се възразява в жалбата, че съдът е използвал като доказателствени източници показанията на свид. П.. Тези показания не са третирани като доказателства, а като доказателствени средства. Те са възпроизвели конкретни лично възприети от свидетеля факти, свързани с инкриминираното деяние, вкл. и доказателствения факт на предпроцесните изявления на подсъдимия А. за неговата съпричастност към инкриминираното деяние. Този доказателствен факт е производно доказателство и е включен в процеса не с цел да бъдат подменени първични доказателства, а с оглед проверката на същите. 3. Не намира опора в доказателствата по делото и в закона и възражението в касационната жалба на подс. Л. за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила в досъдебната фаза на процеса поради провеждане на процесуално-следствени действия с подсъдимия на 12. 02. 2015 година в отсъствие на негов защитник – непосредствено след деянието и при задържането на подсъдимия. Въззивният съд е изложил принципни съображения във връзка с идентично възражение, направено пред него от подс. А., като конкретиката е отнесена към данните за този подсъдим (с. 14 от решението). Досъдебното производство по делото е започнало на 12. 02. 2015 година с първото действие по разследването – оглед на местопроизшествие, проведен от 01. 40 ч. до 02. 25 ч. (л. 19 от ДП). Към този момент е задържан само подс. А., а подс. Л. е задържан по ЗМВР в 08. 00 часа на същия ден, непосредствено преди извършване на претърсването в дома му (заповед и постановление на л. 14 и л. 95 от ДП). По-късно същия ден са извършени освидетелстване на подс. Л. (без негово съгласие и в условията на неотложност), претърсване в дома му и разпознаване, с негово участие като разпознаван, от свид. Г. (л. 61 от ДП). Тези процесуално-следствени действия са получили съдебна санкция на следващия ден - 13. 02. 2015 година (определения на л. 129 – 135 от ДП). Л. е привлечен като обвиняем за извършени престъпления по чл. 198, ал. 1 от НК и по чл. 115 във вр. чл. 18 от НК, в 22. 30 ч. на 12. 02. 2015 година, при участието на защитник – адвокат Д. А. от САК, назначена за служебен защитник по реда на ЗПП (постановления на л. 89 и л. 92 от ДП). С нейно участие е проведен и първият разпит на Л. в качеството му на обвиняем (протокол на л. 94 от ДП). В тази връзка следва да се отбележи, че по делото е приложена декларация (л. 16 от ДП), в която подсъдимият Л. е отразил, че желае адвокатска защита по негов избор и за негова сметка. ВКС не намира да е налице заявеното от защитата на подсъдимия нарушение на процесуалните правила при провеждане на първоначалните действия по разследването. Досъдебното производство по делото е образувано при условията на чл. 212, ал. 2 от НПК. Принципно, разпоредбата на чл. 212, ал. 1 от НПК регламентира образуването му с постановление на прокурора. Хипотезата на чл. 212, ал. 2 от НПК допуска досъдебното производство да се счита образувано със съставянето на протокола за първото действие по разследването. Тя представлява необорима презумпция, че с извършването на което и да е от лимитативно посочените в нормата действия по разследването, наказателният процес се счита за започнал. Самата разпоредба изрично уточнява, че не самото действие слага началото на производството, а съставянето на протокола за неговото провеждане. Законодателят е предвидил изискване незабавното извършване на посочените действия да е „единствената възможност за събиране и запазване на доказателства“, т.е. действието да е неотложно. Преценката за това е предоставена на органа, който провежда съответното действие и сама по себе си не подлежи на съдебен контрол. Съдебната санкция е необходима само при извършване на лимитативно посочените в разпоредбата процесуално-следствени действия, засягащи права и свободи на лицето, което в настоящия случай е сторено по предписания от закона начин. Възможността да се извършат неотложни действия по разследването, когато те са единствената възможност за събиране и запазване на доказателствата, е гаранция за пълнотата и надлежността на разследването и по никакъв начин не ограничава процесуалните права и законните интереси на страните в производството. Протоколът за извършеното първо действие по разследването е съставен в съответствие с условията и реда, предвидени в НПК, и представлява годно доказателствено средство, което е поставило началото на наказателното производство. Оспорените за процесуална годност следствени действия (освидетелстване, претърсване, разпознаване) са извършени в продължение на няколко часа в рамките на образуваното досъдебно производство. Резултатите от тях са били необходими за преценката на разследващия орган, която той трябва да направи съгл. чл. 219, ал. 1 от НПК, за наличие на предпоставките за привличане на Л. като обвиняем по делото, което не е задължително да бъде извършено едновременно с образуването на досъдебното производство със съставянето на протокола за първото действие по разследването. Затова и направеното в жалбата възражение за лишаване на подсъдимия от адвокатска защита и от справедлив процес в досъдебната му фаза следва да бъде преценено като неоснователно, при положение, че в този момент подсъдимият не е имал процесуално качество на обвиняем. Съгласно разпоредбата на чл. 97, ал. 1 от НПК защитникът може да участва в наказателното производство от момента на задържането на лицето или на привличането му в качеството на обвиняем (когато не е задържано). Разпоредбата кореспондира с принципа, закрепен в чл. 30, ал. 4 от КРБ, както и с регламента по чл. 6, т. 1 и т. 3 от ЕКПЧОС. Посочените разпоредби на Конвенцията са част от гаранциите за реализиране на правото на справедлив процес и изискват предоставяне на защита на всяко лице, което е обект на „наказателно обвинение“ в автономния смисъл на понятието. В практиката на Съда е прието, че „наказателно обвинение“ съществува от момента, в който лицето официално е уведомено от компетентния орган за подозрението, че е извършило престъпление или от момента, в който то е съществено засегнато от предприетите от властите действия в резултат на подозрението срещу него (вж. решение от 08. 03. 2018 година на ЕСПЧ по делото Митев срещу България, т. 54, решение по делото Ибрахим и други срещу Обединеното кралство, решение по делото Симеонови срещу България и др.). В случая, подс. Л. е привлечен като обвиняем на 12. 02. 2015 година в 22. 30 часа и е задържан за 72 часа от прокурора, считано от този момент, т. е. извършените действия по разследването, посочени по-горе, предхождат наличието на наказателно обвинение и същественото засягане на подсъдимия от предприетите от разследващите органи действия. Задържането за срок до 24 часа по ЗМВР е принудителна административна мярка, представляваща дейност на държавен орган по опазване на обществения ред, която има за цел вкл. започване на разследване срещу вероятен извършител на престъпление. Така че, правото на подс. Л. да се ползва от квалифицирана правна помощ е било гарантирано чрез участие на защитник от момента, в който са били налице визираните в закона предпоставки за това (в този смисъл р. № 307 / 2010 година на ВКС, ІІ НО, р. № 214 / 2018 година на ВКС, ІІІ НО, р. № 334 / 2013 година на ВКС, ІІІ НО, р. № 478 / 2015 година на ВКС, ІІІ НО и др.). При тези данни по делото и изложените във връзка с тях съображения, настоящият състав намира, че на досъдебното производство не са допуснати нарушения на процесуалните правила във връзка с осигуряването на подс. Л. на надлежна защита в пълния й обем. Извън това, следва да се отбележи принципното положение, че нарушение на процесуалните правила (ако и когато бъде установено такова), което не може да бъде отстранено при евентуално ново разглеждане на делото, не съставлява основание за отмяна на присъдата. В заключение по този раздел, следва да се отрази констатацията, която ВКС прави, че доказателствата по делото, произтичащи от всички доказателствени източници, са проверени от предходните съдебни инстанции за достоверност и относимост, взаимна връзка и противоречивост. Правилата, гарантиращи формалната и логическа правилност на вътрешното съдийско убеждение на инстанциите по същество, са спазени. Формираните от съда изводи по фактите имат своята надлежна и достатъчна доказателствена основа. Релевираното отменително основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК не е налице. ІІ. Към надлежно установените по делото факти са приложени съответните материално-правни норми, а това обуславя законосъобразността на атакувания съдебен акт. Твърденията на защитата на подс. Л. в касационната жалба за несъставомерност на инкриминираните негови действия по чл. 115 във вр. чл. 18 от НК, няма как да бъдат споделени и основание за това дават установените по делото факти за произведените от подсъдимия два изстрела с огнестрелно оръжие, годно да причини смърт, от близко разстояние и конкретно насочени към свид. Г., т. е. подсъдимият е направил всичко необходимо за причиняване на смъртта, която не е настъпила единствено поради поведението на свидетеля – своевременното му прикриване зад паркирания автомобил. От обстоятелството, че куршумът е попаднал в долната част на автомобила, малко над прага на вратата, не могат да се правят изводи за липса на умисъл за увреждане, напротив – свидетелят е възприет от подсъдимия на това място, до автомобила, и именно в тази посока той е насочил стрелбата. При тези обективни действия на подсъдимия не би могло да се приеме, че същият е целял просто нарушаване в някаква степен на телесния интегритет на пострадалия Г. или просто отправяне на заплаха. Възражението на защитата за несъставомерност на тези действия по нормата на закона, по която са подведени, не държи сметка за смисъла на закона и практиката по приложението му и не намира опора в доказателствата по делото. С жалбата на подс. А. е оспорено приложението на материалния закон с доводи за несъставомерност на установените негови действия в рамките на осъществения при съучастие грабеж. Твърди се, че те не сочат на помагаческа дейност по смисъла на чл. 20, ал. 4 от НК. Тези възражения могат да бъдат прецени единствено като неоснователни, предвид установените по делото факти, а именно: този подсъдим е осигурил транспортирането на всички до мястото на престъплението и оттеглянето им от там след извършването му, изчаквал е другите двама подсъдими на уговореното място, където е намерен от полицейските служители, а отнетият от касата на магазина монетник е бил намерен в непосредствена близост до него. Отстоянието му от мястото на извършване на престъплението не е голямо или неустановено, както се твърди от защитата – това е публично достъпна информация и позволява констатацията, че паркингът на магазин „Е.“ се намира на около 800 м. от мястото на грабежа. При извършената проверка, в рамките на оспорването като цяло от подс. А. на законосъобразността на атакувания съдебен акт, ВКС констатира неправилност, изразяваща се в следното: Предходните съдебни инстанции не са обсъдили подробно и не са обосновали правната квалификация „опасен рецидив“ по отношение на извършеното от този подсъдим престъпление. Посочили са изброително предходните му осъждания, без да ги анализират и без надлежната преценка, изискуема от закона и при съобразена със задължителната съдебна практика – за относимост на всяко от осъжданията към хипотезите на чл. 29, ал. 1 от НК, за наличие на съвкупности между някои от престъпленията, за които подсъдимият е осъден с влезли в сила присъди, за вида и начина на изтърпяване на наложените наказания, за времето на изтърпяването с оглед преценката по чл. 30 от НК и пр., макар по делото да са налице данни за всички тези обстоятелства. Съдът не е съобразил задължителните указания, дадени с ППВС № 2 / 1970 година, р. ІІ, т. 2, актуални и към момента, според които преценката за наличие на „две или повече осъждания“ по чл. 29, ал. 1, б. „б“ от НК следва да има предвид именно осъждания, а не престъпления и затова при реална съвкупност на престъпленията, макар да са постановени различни присъди за отделните престъпления, е налице едно осъждане. В случая, по отношение на подс. А. са постановени четири предходни влезли в сила присъди. Престъпленията по първите две от тях – по нохд № 574 / 2006 година и нохд № 594 / 2006 година, се намират помежду си в отношение на съвкупност и представляват едно осъждане. Дължимото и определено за съвкупността общо наказание е в размер на по-тежкото, а именно една година лишаване от свобода. Изтърпяването на всяко от наказанията в съвкупността е било отложено за изпитателни срокове от по три години от влизане на присъдите в сила. Впоследствие, подс. А. е осъден още два пъти – по нохд № 8 / 2008 година и по нохд № 298 / 2007 година, съответно на „пробация“ за срок от една година и на лишаване от свобода за срок от три месеца. Престъпленията по тези две присъди също се намират помежду си в отношение на съвкупност, но второто от тях е извършено в изпитателните срокове по първите две осъждания, поради което наказанието за първата съвкупност няма как да бъде при условията на чл. 66 от НК. При това положение, по отношение на подс. А. са налице две осъждания – на една година лишаване от свобода за първата съвкупност от престъпления и на три месеца лишаване от свобода – за втората. Не е налице опасен рецидив по чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК, тъй като само по себе си първото осъждане (на една година лишаване от свобода, условно) не може да обоснове наличието му именно защото е при условията на чл. 66 от НК и само във връзка с последващото осъждане по нохд № 298 / 2007 година, то следва да се изтърпи ефективно, като заедно с това осъждане обуславя рецидив при условията на чл. 29, ал. 1, б. „б“ от НК. Другите две престъпления с наказания от десет месеца лишаване от свобода и пробация, са част от всяка от двете съвкупности от престъпления, всяка от които се счита за едно осъждане. Видно от приложеното по делото писмо (л. 51 от нох дело), наказанията по двете осъждания са изтърпяни последователно, при зачитане на изтърпяното наказание „пробация“ от втората съвкупност, за времето от 29. 06. 2010 година до 11. 02. 2011 година, поради което престъплението, предмет на настоящето производство, е извършено в петгодишния срок по чл. 30 от НК. ВКС намира, че тази неправилност при приложението на разпоредбите за рецидива, може да бъде отстранена в рамките на правомощията по чл. 354, ал. 2, т. 2 от НПК, като подс. А. бъде оправдан по обвинението в частта да е извършил престъплението по чл. 199, ал. 1, т. 4 от НК във вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК. В този смисъл следва да бъде изменен атакуваният съдбен акт, като промяната е изцяло в полза на подсъдимия. ІІІ. В подкрепа на заявената в жалбите явна несправедливост на наложените на подсъдимите наказания, са наведени доводи за игнориране на обстоятелства, които следва да бъдат ценени като смекчаващи отговорността такива и за превратна оценка на други, които би следвало да получат също такава оценка – напр. младата възраст на подсъдимите, недовършеността на престъплението по чл. 115 от НК и преустановяването му във фазата на опита, невисоката степен на обществена опасност на подс. М., неправилното отчитане на предходните осъждания на подс. А. като отегчаващи отговорността му обстоятелства, тъй като те изцяло обуславят квалификацията на деянието като извършено при условията на опасен рецидив. ВКС намира доводите за частично основателни и само по отношение на подс. А.. Индивидуализацията на наложените на подсъдимите наказания е извършена при отчитане на всички установени по делото обстоятелства от кръга на тези по чл. 54 от НК. Наказанията са определени в рамките на предвиденото в закона, което обуславя тяхната законосъобразност. Всички посочени по-горе обстоятелства са установени, констатирани от съда и съобразени от него при определянето на наказанията. Известно е, че решаващ фактор при индивидуализацията на наказанието по нашето наказателно право е тежестта на извършеното престъпление, т. е. справедливостта (арг. от чл. 35, ал. 2 и ал. 3 от НК). Затова и наказанието има преди всичко общопревантивен ефект. Обстоятелствата, които подлежат на оценка на плоскостта на степента на обществена опасност на деянието (чл. 54, т. 1 от НК) са свързани преди всичко с обективното отрицателно въздействие върху обекта на престъплението, обществените отношения и съзнанието на гражданите, т. е. от значение преди всичко са тежестта на причинения престъпен резултат, предизвиканите други несъставомерни последици, начинът и средствата на действие. Преценен в рамките на тези обстоятелства, извършеният грабеж дава основание за оценката му като деяние с висока степен на обществена опасност. Налице е задружна престъпна дейност, предварително замислена и подготвена, употребената заплаха е със сериозен интензитет и употреба на оръжие, нахлуването е късно през нощта, от двама души, маскирани и въоръжени, оръжието е ползвано и при оттеглянето от мястото на престъплението за запазване владението върху отнетото имущество и за отстраняване на свидетел, намесил се да осуети бягството. Макар размерът на отнетото да не е особено голям, това не повлиява така направената оценка. Правилно са оценени от съда предходните осъждания на подсъдимите Л. и М. като отегчаващи отговорността им обстоятелства, доколкото те не повлияват правната квалификация на настоящето деяние. Извършеното от подс. Л. престъпление по чл. 115 от НК е оценено от съда като такова с висока степен на обществена опасност. Няма причини тази оценка да не бъде споделена като цяло. Вярно е отразеното в касационната жалба на този подсъдим, че степента на обществената опасност на даден вид престъпление е отчетена от законодателя при определяне на рамките на предвиденото за него наказание/я. В тези рамки обаче се преценява конкретната обществена опасност на престъплението, предмет на наказателното производство и в случая това е сторено от съдилищата според предвидения в закона и в правната наука начин. Съобразени са като смекчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства младата му възраст, коректното му процесуално поведение и недовършеността на престъплението, а като отегчаващи – наличието на предходно осъждане за тежко престъпление (грабеж), в чийто изпитателен срок върши ново престъпление от същия вид, както и начина на осъществяването му, а именно при тежка форма на отправената заплаха - с огнестрелно оръжие, използвано след това срещу непознат гражданин, опитал се да му попречи да избяга и да се укрие. Така определеното му наказание лишаване от свобода, в размер близо до минимално предвидения за това престъпление, не носи характеристиките на явна несправедливост по смисъла на чл. 348, ал. 5, т. 1 от НПК и не предпоставя намесата на ВКС в посока на неговото намаляване. Хипотезата на чл. 58, б. „а“ от НК е само една възможност за определяне на наказанието при опит към извършване на престъпление, която се прилага по изключение и при наличие на обстоятелствата по чл. 18, ал. 2 от НК, но с оглед изложеното относно конкретната обществена опасност на деянието и личната обществена опасност на дееца, в случая тя не може да бъде приложена. По отношение на другите двама подсъдими също са отчетени и съобразени смекчаващите отговорността им обстоятелства - младата им възраст, добрите характеристични данни (за М.), семейното положение (за А.). Настоящият състав споделя направената от съда констатация за липсата на предпоставки за приложение в случая на хипотезата на чл. 55 от НК. Правилата на разпоредбата се прилагат по изключение, когато случаят е значително по-лек от типичните, обхванати от престъпния състав и справедливостта на отговорността би била компрометирана дори и с най-лекото, предвидено в закона наказание. Процесният случай не попада в посочената хипотеза и изводите за това намират опора в данните по делото за обстоятелствата, относими по чл. 36 и чл. 54 от НК, описани и обсъдени по-горе. По отношение тежестта на ангажираната наказателна отговорност на подс. А., следва да бъде съобразено изложеното по-горе относно правната квалификация на престъплението и извършената оценка на предходните му осъждания във връзка с тази квалификация. Както вече бе посочено, наличните две предишни осъждания обуславят квалификацията на деянието във вр. чл. 29, ал. 1, б. „б“ от НК, поради което и съгласно разпоредбата на чл. 56 от НК, не могат да се ценят и като отегчаващи отговорността му обстоятелства. Извън тези две осъждания, по отношение на този подсъдим не са налице други предходни осъждания. Това несъмнено повлиява и преценката при индивидуализацията на отговорността му. Отчитайки това, както и конкретното му участие в задружната престъпна дейност, което е значително по-малко от това на другите двама подсъдими, ВКС намира, че срокът на наложеното му наказание лишаване от свобода следва да бъде намален на пет години и шест месеца. Така определено, наказанието удовлетворява критериите на чл. 54 от НК и изпълнява целите на наказанието по чл. 36 от НК. Промяната в срока на наказанието лишаване от свобода не изисква промяна и на постановения режим на изтърпяването му. В този смисъл следва да бъде изменен контролираният съдебен акт. Предвид изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 и т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 590 от 29 декември 2017 година на Софийския апелативен съд, НО, 5-ти състав, по внохд № 1021 / 2017 година, като о п р а в д а в а подсъдимия М. С. А. по обвинението да е извършил престъплението по чл. 199, ал. 1, т. 4 във вр. чл. 198, ал. 1 във вр. чл. 20, ал. 4 във вр. чл. 29, ал. 1, б. „б“ от НК и при условията на чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК и н а м а л я в а наложеното на подсъдимия М. С. А. наказание от седем години и шест месеца лишаване от свобода на пет години и шест месеца лишаване от свобода. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.