Р Е Ш Е Н И Е № 134 София, 08.07.2019 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на четиринадесети юни две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ :ГАЛИНА ТОНЕВА ЧЛЕНОВЕ :ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЖАНИНА НАЧЕВА при участието на секретаря ИЛИЯНА РАНГЕЛОВА и на прокурора МАРИЯ МИХАЙЛОВА изслуша докладваното от съдия Кънчева касационно дело № 531 по описа за 2019 година и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 423 ал.1 от НПК. Образувано е по искане на осъдения И. Г. К. за възобновяване на производството по внохд № 3095/16 г. на Софийския градски съд и отмяна на постановеното по него решение № 661 от 07.05.2017 г., с което е потвърдена присъда от 05.10.2015 г. по нохд № 12261/11 г. на Софийския районен съд. Осъденият сочи, че не е участвал във въззивното производство по независещи от него причини, нито е упълномощавал защитник. Твърди, че е напуснал законно България през месец декември 2015 г. и се е намирал в гръцки затвор. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура мотивира становище, че искането за неоснователно. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на материалите по делото, установи следното: С посочената по-горе присъда Софийският районен съд признал подсъдимият И. К. за виновен в извършване на престъпление по чл. 195 ал.1 т.3, т.4 и т.7, вр. чл. 28 ал.1 от НК и го осъдил на две години лишаване от свобода. На осн. чл. 25, вр. чл. 23 от НК определил наказание лишаване от свобода за срок от три години- най-тежкото измежду наложените му по шест осъждания, чието изтърпяване отложил по реда на чл. 66 от НК. На осн чл. 68 ал.1 от НК привел в изпълнение така определеното общо наказание, тъй като престъплението по нохд № 12261/11 г. било извършено в изпитателния срок на условното осъждане. Присъдата е влязла в сила на 07.05.2017 г., когато е постановено решението на Софийския градски съд, с което е потвърдена присъдата. Искането е процесуално допустимо. Осъденият К. е приведен в затвора в гр. София на 20.03.2019 г. след като е бил екстрадиран от Република Гърция с ЕЗА с цел изпълнение на наказанието лишаване от свобода, наложено с присъдата на Софийския районен съд. Искането за възобновяване на наказателното дело е подадено от осъденото лице на 07.05.2019 г., т.е. в законния шестмесечен срок по чл. 423 ал.1 от НПК. Разгледано по същество е неоснователно. От материалите по нохд № 12261/2011 г. на СРС е видно, че първоинстанционното производство е проведено с участието на осъдения К., който е присъствал във всички съдебни заседания, включително и при постановяване на присъдата. Представляван е от служебен защитник, който е обжалвал съдебния акт и е било образувано внохд № 3095/16 г. по описа на СГС. Подсъдимият е призоваван от известния по делото адрес, но не е намерен там, тъй като апартаментът е бил продаден. Съдът го е издирвал в затворите и арестите на страната, където също не е установен. По искане на служебния защитник и във връзка с получена информация от МВР, че на 04.12.2015 г. е регистрирано излизане на К. от страната през ГКПП Кулата е изготвена съдебна поръчка до компетентните гръцки власти за предоставяне на информация дали К. се намира в Гърция и дали е задържан в гръцки затвор по обвинение за трафик на хора. След изпълнение на съдебната поръчка и получения отрицателен отговор, делото е разгледано от СГС в отсъствие на подсъдимия, представляван от служебния му защитник. Въззивният съд постановил решение, с което потвърдил присъдата. Изложените обстоятелства сочат, че И. К. не само е знаел за воденото срещу него наказателно преследване и повдигнатото му обвинение, но и лично е участвал в първоинстанционното съдебно производство, включително при постановяване на присъдата. Служебният защитник е реализирал пълноценно правото на защита на подсъдимия, като е обжалвал постановената присъда. Неучастието му във въззивното производство, което се дължи на собственото му решение да напусне страната, не изпълва критериите за възобновяване на наказателното производство на основание чл. 423 ал.1 от НПК. Институтът на възобновяване на наказателното производство при задочно осъждане има за цел да осигури пълноценно упражняване на правото на лично участие на осъденото лице в нов съдебен процес, защото това право е с фундаментално значение. Такова възобновяване рефлектира върху стабилитета на съдебния акт- присъдата и е допустимо само при наличие на данни, че осъденият не е участвал в процеса, защото не е знаел за наказателното преследване срещу него. Процесуалното поведение на К., свързано с напускане на страна след постановяване на присъдата, недвусмислено сочи на упражнено право на лично участие в първоинстанционния съдебен процес, когато са решени въпросите за престъплението, авторството и виновността на осъдения. Неучастието на искателя във въззивното производство е негов личен избор, от който не може да черпи права, претендирайки отмяна на постановената присъда. Затова съставът на ВКС прие, че липсва основанието по чл. 423 ал.1 от НПК за възобновяване на наказателното производство и искането следва да бъде отхвърлено. Върховният касационен съд намира, че от приложените по въззивното дело документи по съдебната поръчка до Република Гърция се установява, че на компетентните гръцки власти е предоставена информация само за името и единния граждански номер на издирваното лице, като липсва информация за неговите родители, местоживеене и номер на лична карта. Затова делото следва да бъде изпратено на Софийския апелативен съд за преценка дали въззивният съд е извършил качествено издирване на искателя и дали не е допуснал процесуално нарушение, свързано с призоваването му, което би било основание за възобновяване на производство по чл. 422 ал.1 т.5 от НПК. Водим от гореизложеното Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на осъдения И. Г. К. за възобновяване по реда на чл. 423 ал.1 от НПК на производството по нохд № 12261/2011 г. на Софийския районен съд и отмяна на постановената по него присъда от 05.10.2015 г. ИЗПРАЩА делото на Софийския апелативен съд за произнасяне по реда на чл. 422 ал.1 т.5 от НПК. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Галина Тонева по к.н.д.№ 531/2019 г. по описа на Върховния касационен съд, ІІ н.о. Изразявам принципно несъгласие със становището на мнозинството от съдебния състав по отношение на действителното съдържание на понятието „задочно осъден”, регламентирано в нормата на чл.423, ал.1 от НПК. Според тезата на мнозинството задочно осъдено може да се счита само лице, на което изобщо не е предявено обвинение на досъдебното производство (т.е. изобщо не е участвало в тази фаза на процеса) или макар и да е участвало в досъдебната фаза, спрямо него не са били изпълнени процедурните изисквания по чл.247б, ал.1 от НПК (да му бъде връчен обвинителен акт, да бъде надлежно призовано за разпоредително заседание, да му бъдат разяснени въпросите, които се решават на този етап на съдебното производство, да му бъде разяснено правото да има защитник – упълномощен или служебен, както и възможността делото да бъде разгледано в негово отсъствие при условията на чл.269 от НПК). Според мнозинството, при редовно изпълнена процедура по чл.247б, ал.1 от НПК, независимо по какви причини лицето не се явява в съдебните заседания пред първата или въззивната инстанция, то не може да има качеството на „задочно осъден”. С други думи, след този момент всеки пропуск на държавните органи да осигурят участието на лицето в наказателното производство следва да бъде оценяван единствено като съществено процесуално нарушение, сочещо на друго основание за възобновяване – чл.422, ал.1, т.5 от НПК, но не и като такова, довело до „задочно осъждане”. Принципното ми несъгласие с тази теза се основава на следните съображения: Преди всичко, българският процесуален закон не съдържа дефиниция на понятието „задочно осъден”. То е използвано в разпоредбата на чл.423, ал.1 от НПК в контекста на осъждане на лицето в негово отсъствие, което му дава право да иска възобновяване на наказателното производство именно поради неучастието му в него. Препращането към нормата на чл.247б, ал.1 от НПК е във връзка с изясняване основателността на искане от задочно осъден да бъде възобновено наказателното дело поради неучастието му в наказателното производство, а не с оглед отграничаване на „задочно осъдения” от някаква друга процесуална фигура на „лице, осъдено в негово отсъствие”. Основание за този извод се съдържа в самия текст на чл.423, ал.1, изр.2 от НПК, според който искането на задочно осъдения би следвало да се уважи и в случаите, когато процедурата по чл.247б, ал.1 от НПК е изпълнена, той не се е явил по уважителни причини, но делото е било разгледано в негово отсъствие. В такава хипотеза органът, осъществяващ функцията на процесуално ръководство е допуснал съществено процесуално нарушение, но наличието на последното не само не изключва характера на производството като „задочно”, а напротив, като накърняващо особено съществено правото на справедлив процес с личното участие на лицето, е изведено като самостоятелно основание за възобновяване на наказателното производство. По-нататък, препращането от нормата на чл.423, ал.1 към чл.247б, ал.1 от НПК има за цел изясняване на понятието „задочно осъден”. От една страна това се прави чрез посочване на действията, които съдията-докладчик следва да осъществи спрямо подсъдимия, правата, които следва да му бъдат разяснени, както и съобщаването за възможността делото да бъде разгледано в негово отсъствие при наличие на условията по чл.269 от НПК – всяко едно от които е предпоставка, при липса на която искането на лицето, в чието отсъствие е разгледано делото следва да бъде уважено на основание чл.423, ал.1 от НПК, защото е „задочно осъдено”. От друга страна понятието „задочно осъден” се изяснява и чрез последващото препращане от чл.247б, ал.1 към чл.269 от НПК, в който са посочени хипотезите, при наличие на които делото може да бъде разгледано „в отсъствие на подсъдимия”. Те важат по същия начин и за дела от частен характер по силата на чл.252, ал.4 от НПК, която също препраща към основанията по чл.269 НПК. Така законодателят недвусмислено насочва към единствената предпоставка за възникване на фигурата на „задочно осъден” – делото да е разгледано в отсъствието на подсъдимия, когато присъствието му е задължително или когато макар и да не е задължително, не са предприети необходимите мерки за гарантиране възможността му за лично участие от органа, осъществяващ процесуалното ръководство. За оценяване на производството като „задочно” е без значение в коя фаза и кой етап от него тази предпоставка възниква, защото характеристиката на процеса като „задочен” зависи не от момента на възникването й, а от характера на накърненото право на осъдения да участва лично в него. Всички останали обстоятелства – знанието на лицето за започналото наказателно производство срещу него при наличие на привличане в качеството на обвиняем, при изпълнена процедура по чл.247б, ал.1 от НПК и неявяването му с или без уважителна причина, ненамирането на адреса му, или промяна на същия без да уведоми съответния орган, укриването му и т.н. – имат отношение към основателността на искането му за възобновяване на наказателното производство, но не и към качеството на „задочно осъден”. С други думи за възникване на тази процесуална фигура не е необходимо доказване на незнание изобщо за водено срещу лицето наказателно производство, а е достатъчно същото да е протекло изцяло или в отделни фази или етапи в негово отсъствие. В посочения смисъл е възприето понятието „задочно производство” и в правната доктрина В същия смисъл виж Чинова, М. Задочното производство по НПК. С.: Съвременно право, 2007 г., кн.1; , както и в многобройна съдебна практика на ВС и ВКС. Така в Решение № 155 от 17.03.2000 г. по н.д. № 80/99 г. на ВКС, ІІ н.о. е посочено, че: „Наказателното преследване включва цялостна система от последователни действия, насочени към реализиране на наказателната отговорност по отношение на конкретен престъпен деец. За обвиненото лице по делата от общ характер то започва от предявяване на обвинението, съответно конституирането му като уличен в полицейското производство, и продължава в останалите етапи на процеса до влизане в сила на осъдителната присъда. Във всяка отделна фаза на процеса, а и във всеки отделен негов стадий, съответните органи, изпълняващи функцията на процесуално ръководство, са длъжни да гарантират правото на защита чрез спазване на конкретни правила, включително и на правилата за задочното производство.” В цитираното решение, постановено при действието на отменения НПК, в който нормата на чл.362а ал.1 НПК от 1975 г., отменен ДВ, бр. 86 от 28.10.2005 г., в сила от 29.04.2006 г. „чл. 362а. (Нов - ДВ, бр. 70 от 1999 г.) (1) (Доп. - ДВ, бр. 46 от 2005 г.) В едногодишен срок от узнаване на влязлата в сила присъда задочно осъденият може да направи искане за възобновяване на наказателното дело, ако не е знаел за наказателното преследване срещу него. Когато искането е направено от задочно осъден, предаден от друга държава на Република България, при предоставени гаранции за възобновяване на делото, съдът го възобновява, без да преценява дали лицето е знаело или не за наказателното преследване срещу него.” е със значително по-ограничено съдържание на понятието „задочно осъден” се приема, че дори „...при съществуващата редакция, разглеждана и във връзка с посочените други разпоредби, отнасящи се към материята на задочното производство, следва да се приеме, че всяко обективно установено незнание за продължаването на наказателното производство в съответната процесуална фаза дава правото на осъдения да иска възобновяване на наказателното дело”. В същия смисъл е и Решение № 473 от 16.07.2002 г. по н.д. № 379/2001 г. по описа на ВКС, ІІІ н.о., в което е прието, че макар приключването на съдебното производство в отсъствие на подсъдимия поради неспазване на изискването за провеждане на щателно издирване, да е съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване процесуалните права на осъдения (в случая до лишаване от възможността да участва в наказателното производство лично) и като такова е основание за възобновяване на делото на основание чл.362, ал.1, т.5 от НПК (отм. ДВ, бр. 86 от 28.10.2005 г., в сила от 29.04.2006 г.), то „...няма процесуална пречка искането на осъдения да бъде разгледано по избрания от него ред – този по чл.362а НПК Заглавие на чл.362а НПК (отм. ДВ, бр. 86 от 28.10.2005 г., в сила от 29.04.2006 г.): „Възобновяване на наказателното дело по искане на задочно осъдения” , която е нова разпоредба и която дава възможност на осъдения при посочените в разпоредбата предпоставки на самостоятелно основание да сезира ВКС с искане за отмяна на съдебния акт.” Цитираното решение на ВКС напълно подкрепя тезата, че разглеждането на делото по реда на задочното производство в нарушение на правилата за провеждането му, по същество е съществено процесуално нарушение, водещо до ограничаване правото на осъдения за лично участие в процеса, което е изведено като самостоятелно основание за възобновяване на наказателното дело. В подкрепа на тази теза е качествено новото съдържание на разпоредбата в действащия процесуален закон (в сила от 29.04.2006 г.), уреждаща производството по възобновяване на наказателното дело по искане на задочно осъдения – чл.423, ал.1 НПК в сравнение с тази от отменения НПК (чл.362а от НПК, отменен ДВ, бр. 86 от 28.10.2005 г., в сила от 29.04.2006 г.). Видно и от заглавието на разпоредбата, и от текста на изречение първо на ал.1 от чл.423 НПК, правото на задочно осъдения да поиска възобновяване на наказателното дело произтича от неучастието му в наказателното производство, а не от незнанието за наказателното преследване срещу него, каквото условие е било предвидено в текста на отменения НПК. На следващо място застъпваната от мен теза за това, че наказателно производство, проведено в отсъствие на осъдения Когато присъствието е задължително или когато макар и да не е задължително, не са предприети необходимите мерки за гарантиране възможността му за лично участие от органа, осъществяващ процесуалното ръководство винаги има характер на „задочно”, независимо коя фаза или етап от процеса касае (досъдебна фаза, първоинстанционно или въззивно производство в съдебната фаза), се основава и на разбирането на ЕСПЧ относно наличието на основания за оценка на проведеното в отсъствие на подсъдимия въззивно производство като „задочно” По този въпрос виж Харис, О’Бойл, Уорбрик, Бейтс и Бъкли. Правото на Европейската конвенция за правата на човека. С.: Сиела, 2015 г., стр.488 – 489, 518 – 520.. Въз основа на богатата си практика по чл.6 от ЕКЗПЧОС, приложим и за въззивните производства, в контекста на който се разглеждат нарушения, свързани със задочно производство по наказателни дела, ЕСПЧ е приел, че задочните процедури пряко рефлектират върху правото на страната да присъства на делото, правото на ефективно участие в съдебния процес и правото на устно изслушване, оценено от Съда като основен принцип, залегнал в член 6 § 1 от Конвенцията Jussila v Finland 2006-XIV. Като гаранция за спазване на тези права Съдът е приел, че когато въззивният съд е оправомощен да решава фактически въпроси и когато подсъдимият може да представи лично доказателства или по друг начин да съдейства на съда, устното му изслушване е необходимо Ekbatani v Sweden A 134 (1988), а то се гарантира чрез осигуряване присъствието му и в този етап от наказателното производство. Конкретно по отношение на въззивното производство, стандартите на чл.6 § 1 от Конвенцията за гарантиране на посочените права се прилагат, когато държавата го е въвела в правораздавателната си система с правомощия на въззивния съд да пререшава въпросите за вината и отговорността на подсъдимия, когато: може да възникне спор относно фактите по наказателното дело или когато се засяга правилното решаване на въпроса за вината или невинността му „като предмет на справедлив процес” Пак там. Не споделям становището на мнозинството и относно това, че целта на института на възобновяването е да доведе до провеждане на нов съдебен процес, в какъвто според тази теза единствено би могло да се осигури пълноценното упражняване на правото на лично участие на осъденото лице в наказателното производство. От текста на чл.425 НПК, който урежда правомощията на съда в производството по възобновяване на наказателното дело по искане на задочно осъдения, изрично е записано, че когато искането е основателно, съдът, след като отмени присъдата, решението, определението или разпореждането, връща делото за ново разглеждане, като посочва стадия на наказателното производство, от който то да започне, в зависимост от това кога е настъпило основанието. Съществуването на този текст в процесуалния закон недвусмислено подкрепя тезата, че провежданото с участие на осъденото лице наказателно производство във всеки един от стадиите си може да се „трансформира” в задочно, което предопределя правомощието на съда по възобновяването да констатира според конкретните факти по всяко отделно дело стадия, в който е настъпило основанието за възобновяване и да върне делото там за отстраняване на допуснатото процесуално нарушение В този смисъл и Р-155-2000, ВКС, ІІ н.о.: „Законодателят съзнателно използва широкото понятие "наказателно преследване", само за да насочи преценката на контролиращия състав на Върховния касационен съд при евентуална отмяна на присъдата да върне делото в този стадий на наказателното производство, на който е допуснато констатираното нарушение.” (каквото по съществото си е разглеждане на делото в задочна процедура при липса на законовите предпоставки за това). В конкретния случай искателят К. е участвал пълноценно в досъдебната фаза и в първоинстанционното производство на съдебната фаза, включително до постановяване на присъдата от СРС. Обстоятелството, че в периода на изчакване за изготвяне мотивите към първоинстанционния съдебен акт (продължило повече от шест месеца) осъденият е предприел пътуване извън пределите на страната, не следва да се счита за укоримо от гледна точка на процесуалното му поведение, след като спрямо същия не са били наложени никакви ограничителни мерки. До този момент искателят е проявявал заинтересованост към наказателното производство спрямо него, демонстрирано включително чрез подаването на въззивна жалба, което служебният му защитник е сторил с негово съгласие. Видно от изявленията на последния в съдебното заседание пред въззивния съд, К. се е обадил от непознат телефон и е проявил интерес дали има изготвени мотиви към присъдата, като е посочил, че е задържан по обвинения за трафик на хора в Гърция и желае ако може да бъде екстрадиран в България. Действително СГС като въззивна инстанция е предприел мерки за издирването му, като освен справките от затворите и арестите в страната, е изготвил и съдебна поръчка до компетентните гръцки органи за проверка верността на информацията за задържането на И. Г. К. в гръцки затвор. Видно от отговора на гръцките власти, предоставените от българска страна данни (единствено трите имена и ЕГН на български гражданин) са били недостатъчни за пълнота на информацията. Последното обаче не било отчетено от въззивния съд, който дал ход на делото в отсъствие на подсъдимия К. при условията на чл.269, ал.3, т.4 от НПК и постановил решение, с което потвърдил присъдата на първата инстанция. Видно от по-нататъшното развитие на случая, осъденият К. е предаден по ЕЗА за изтърпяване на наказанието, наложено по настоящото дело с присъдата на СРС, потвърдена с решение на СГС именно от Гърция, а в депозираното от него искане за възобновяване на наказателното дело е цитиран номер на дело, по което твърди, че е бил осъден и търпял наказание в Гърция тъкмо в периода, зададен в съдебната поръчка от СГС. При тези данни считам, че въззивното производство по настоящото дело има характер на „задочно”, поради което искането на осъдения К. за възобновяването му правилно е депозирано на основание чл.423, ал.1 от НПК. А допуснатия пропуск на СГС да изпрати коректно всички необходими данни за идентифициране на лицето в съдебната поръчка до гръцките компетентни органи сочи и на основателност на искането, което следваше да бъде уважено от ВКС. По изложените принципни съображения относно процедурата по възобновяване на наказателни дела по искане на задочно осъден поради неучастието му в наказателното производство, подписвам решението с особено мнение. Съдия Галина Тонева