Р Е Ш Е Н И Е № 307 гр.София, 14.11.2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение в съдебно заседание на петнадесети септември две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЖАНИНА НАЧЕВА със секретар Надя Цекова при участието на прокурора МАДЛЕНА ВЕЛИНОВА изслуша докладваното от председателя (съдията) ЛИДИЯ СТОЯНОВА наказателно дело под № 1047/2014 година, за да се произнесе, взе предвид: Касационното производство е образувано по жалбата на подсъдимия М. Й. А., с която допълва подадената чрез служебния защитник срещу решение № 151/28.04.2014 год. по въззивно нохд № 71/2014 год. на Софийския апелативен съд, наказателно отделение, 1-ви въззивен състав. Поддържаните доводи са за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до неправилно приложение на закона и явна несправедливост на наказанието. Правят се алтернативни искания – за отмяна и връщане на делото за ново разглеждане или за изменение като бъде оправдан или да бъдат определени справедливи по размер наказания. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура оспорва основателността на жалбата и поддържа, че решението следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите в пределите по чл.347 НПК и намира: Софийският апелативен съд с оспореното решение по въззивно нохд № 71/2014 год. (второ след постановеното по въззивно нохд № 192/2013 год. решение № 130/22.04.2013 год. на Софийския апелативен съд, наказателно отделение, 7-ми състав, с което е отменена присъда № 385/09.02.2012 год. по нохд № 2544/2011 год. на Софийския градски съд, наказателно отделение, 8-ми състав по съображения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила) потвърдил присъда № 344/13.11.2013 год. по нохд № 2004/2013 год. на Софийския градски съд, наказателно отделение, 27 състав. Подсъдимият А. е признат за виновен, че на 01.03.2011 год. в гр.С. при условията на опасен рецидив: отнел чужда движима вещ на стойност 10 лева от владението на П.Д. с намерение противозаконно да я присвои като употребил сила. На основание чл.199, ал.1, т.4 вр.чл.198, ал.1, пр.1 вр.чл.29, ал.1, б.А и б.Б го осъдил на 5 години лишаване от свобода; направил опит да се съвкупи с П.Д. като я принудил към това със сила и опитът останал недовършен поради независещи от дееца причини. На основание чл.152, ал.3, т.5 вр.ал.1, т.2, алт.1 вр.чл.18, ал.1 вр.чл.29, ал.1, б.А и б.Б вр.чл.58, б.А НК го осъдил на 2 години лишаване от свобода. Приложил чл.23, ал.1 НК и наложил на подсъдимия едно общо наказание – най-тежкото от определените – 5 години лишаване от свобода, за изтърпяването на което определил строг режим и затворническо общежитие от закрит тип. Произнесъл се по въпросите за приложението на чл.59 НК и за размера на дължимите разноски. Въззивният съд не е допуснал нарушение на процесуалните права на подсъдимия като не е разпитал пострадалата според обвинението П. Д.. Първоинстанционният съд е проявил усърдие да определи местонахождението й, което е било достатъчно, но безрезултатно. Предвид жалбата на подсъдимия и процесуалната възможност като инстанция по същество въззивният съд е приел, че следва да бъде разпитана за относими към предмета на доказване обстоятелства. Положил е възможните и значителни усилия по своя инициатива и по искане на подсъдимия да я намери на посочените от нея и компетентните органи адреси и телефонен номер, за да бъде осигурено присъствието й в съдебно заседание и да бъде разпитана, които са се оказали безуспешни. Това е причината никога да не се е явявала пред съд за даване на показания в присъствието на подсъдимия. Поради невъзможността да бъде призована и при липсата на предпоставките за прочитане на дадените на досъдебното производство показания въззивният съд я е заличил от списъка на лицата за призоваване. Правото на подсъдимия на справедлив процес, в който да има възможност да упражни правото си да участва в разпита й, както и да обори показанията й по предвидения процесуален ред единствено заради това, че не е разпитана, с оглед установената процесуална дейност на инстанциите по същество, не е нарушено. Фактическите констатации не са основани на нейните показания и не са послужили за основа на осъдителната присъда. Доколкото са използвани определени факти, които е съобщила, оценявани са само тези, съобщени пред полицаите, които, разпитани като свидетели, са ги преповторили, но са ги подкрепили с установеното и от тях като очевидци. Неоснователно е възражението за погрешни изводи относно авторството на деянията – въпрос, който въззивният съд е изследвал включително и предвид задължението за цялостна проверка на присъдата според изискванията по чл.314 НПК. Констатирал е, че фактическите положения са правилно установени, а оценката на доказателствените източници е направена с оглед действителния им смисъл. Изложил е и свои съображения за оценката му относно достоверността на показанията на свидетелите В., А., Д.М.-З. като незаинтересовани, доколкото пряко са възприели поведението на подсъдимия. Обосновал е решението си да потвърди оценката за показанията на св.Б. като последователни и логични, дадени без проява на пристрастие въпреки възможността като син на пострадалата и при липса на съмнение за свидетелска годност, обосновано със заключението в съдебно-психологичната и психиатрична експертиза и резултата от оценката след съпоставянето с останалия доказателствен материал. Установеното от свидетелите и писмените доказателствени средства са в основата на мотивите на съда да определи показанията на св.К. като частично достоверни, и то за несъществени обстоятелства, а обясненията на подсъдимия за относими обстоятелства в по-голямата им част като изолирани, опровергани и насочени към подкрепа на позицията му на защита. Неоснователно е възражението за несъставомерност на деянията. Въз основа на приетите за установени фактически положения и при констатациите за липса на процесуални нарушения при събиране, проверка и оценка на доказателствения материал съдът е направил верни правни изводи за наличието на обективните и субективните признаци на престъпленията. Установеното за конкретното му поведение е за типична проява на опит за изнасилване – пострадалото лице е било принудено със сила, за да бъде преодоляна липсата на съгласие, да му се отдаде. Опит има във всички случаи, при които след като е започнало упражняването на принуда с цел съвкупление и по установените в конкретния случай причини-намесата на служители на МВР, пристигнали по повод сигнал за поведението му, не е могло да бъде осъществено престъплението. Законосъобразни са изводите и за наличието на пряк умисъл по смисъла на чл.11, ал.2 НК. Изводите, че са налице обективните и субективните признаци на престъплението по чл.199 НК съдът е направил въз основа на правилния, задълбочен и верен анализ на доказателствените източници. Основание да се отхвърлят като недостоверни обясненията на подсъдимия и двете инстанции по същество са намерили в установеното от свидетелите и от заключенията на вещите лица, според оценката на които обясненията на подсъдимия указват на едностранност и изолираност. Затова въз основа на тях не е могъл да се направи извод в искания от него смисъл. Като е възприел изцяло изводите за авторството на деянието и по това обвинение, за което е изложил съображения, въззивният съд не е допуснал нарушение на закона. Основателни са доводите за явна несправедливост на наложеното наказание за престъплението по чл.199 НК. И двете инстанции по същество са обсъдили и оценили установените по делото относими индивидуализиращи обстоятелства. Правилно са отчели като индивидуализиращо обстоятелство данните за предходните осъждания извън тези от значение за определяне квалификацията на деянието като извършено при условията на опасен рецидив. Правилно са мотивирали и значението на продължителността на процеса, както и липсата на прояви от страна на подсъдимия от значение за този резултат. Въззивният съд, обаче, не е взел предвид и не направил вярна преценка за значението като относимо за индивидуализация на наказанието обстоятелство,стойността на имуществото – 10 лева(въпреки възражението в този смисъл), което следва да се определи като изключително по смисъла на чл.55 НК. Наказанието следва да се определи при наличието на предпоставките по чл.55, ал.1, т.1 НК и да се намали на 4 години. Това е разумна и достатъчна продължителност за постигане целите на наказанието, поради което за решението в тази част, както и относно размера на общото наказание, наложено при условията на чл.23, ал.1 НК, което следва да се намали на 4 години, са налице основанията за изменение. Наказанието за престъплението по чл.152 НК е определено в справедлив размер въз основа на вярната оценка на индивидуализиращите обстоятелства, на съответствието с извършеното и на целите по чл.36 НК.. Доколкото в жалбата се поддържат доводи за необоснованост и непълнота на доказателствата както с оглед изложеното за липса на съществени процесуални нарушения, така и с оглед невъзможността касационната инстанция да приема различни от тези на инстанциите по същество фактически положения и да ги заменя със свои, не може да бъде извършена касационна проверка. Предвид изложеното и на основание чл.354, ал.2, т.1 вр.ал.1, т.3 вр.чл.348, ал.4 вр.ал.1, т.3 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ решение № 151/28.04.2014 год. по въззивно нохд № 71/2014 год. на Софийския апелативен съд, наказателно отделение, 1-ви въззивен състав, постановено по отношение на подсъдимия М. Й. А. в частта относно наказанието за престъплението по чл.199, ал.1, т.4 вр.чл.198, ал.1, пр.1 вр.чл.29, ал.1, б.А и б.Б НК като при условията на чл.55, ал.1, т.1 НК определя наказание лишаване от свобода за срок от 4 години и в частта за общото наказание, наложено на основание чл.23, ал.1 НК, което намалява на 4 години. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: