Р Е Ш Е Н И Е   № 575   гр.София, 04 януари 2009 година   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България,   Трето наказателно отделение в съдебно заседание на седемнадесети декември   две хиляди и девета  година в  състав:                                         ПРЕДСЕДАТЕЛ:   САША РАДАНОВА                                                 ЧЛЕНОВЕ:   ВЕРОНИКА ИМОВА                                                                        ПАВЛИНА ПАНОВА                                                                                                                                              със секретар   Иванка Илиева при участието на прокурора    ПЕТЯ МАРИНОВА изслуша    докладваното  от    председателя        (съдията)   САША РАДАНОВА наказателно  дело под № 599/2009 година   Производството пред ВКС е образувано по искане от з. на осъдените П. М. М. и Л. Д. В. – подсъдими по нохд № 796/2008 год. на Гоцеделчевския районен съд и внохд № 218/2009 год. на Благоевградския окръжен съд – за възобновяване на наказателното производство, предмет на посочените дела, отмяна на постановените по тях присъда и решение, след което или двамата да бъдат оправдани; или да се преквалифицира деянието, за което са осъдени, като се отмени приложението на чл.29 НК и наложените на М. и В. наказания се намалят съответно на квалификацията за по-леко наказуемо престъпление; или делото да се върне за ново разглеждане от досъдебното разследване. Посоченото в искането за възобновяване касационно основание е това по чл.348, ал.1, т.1 НПК.     В съдебно заседание защитникът, изготвил искането, го поддържа. Прокурорът намира изложените в искането доводи за неоснователни и дава заключение за оставянето му без уважение. ИСКАНЕТО за възобновяване на наказателното производство Е ОСНОВАТЕЛНО. С обвинителния акт, по който е образувано нохд № 796/2008 год., М. и В. са обвинени заедно с Иван А. Дойнски в извършена на 23.І.2008 год. в гр. Г. кражба на цигари за 92 750 лева от склад, собственост на „Стан 06”ЕООД, която кражба тримата са извършили в съучастие като съизвършители, чрез разрушаване на преграда/тухлена стена/, здраво направена за защита на имот, използване на моторно превозно средство-собствения на Л. Д. В. микробус ФОРД ТРАНЗИТ с рег. № С* и при условията на опасен рецидив по чл.29, ал.1, б.”а” и „б” НК. По отношение на М. и В. е посочено, че опасният рецидив е предпоставен от предходните им осъждания съответно на 5 години и 6 месеца и на 5 години и 5 месеца лишаване от свобода с присъдата по нохд № 8/1999 год. на Елинпелинския районен съд, в сила от 25. Х.2000 год., и на по 5 месеца лишаване от свобода с присъдата по нохд № 32/2005 год. на Маданския районен съд, които две осъждания са за тежки умишлени престъпления /първото е за престъпление по чл.152, ал.3, т.1 и 4-сегашна т.5-НК, а второто е за престъпление по чл.195, ал.1, т.3, 4 и 5 НК/. С първоинстанционната присъда е прието, че М. и В. са извършили престъплението, след като всеки от тях е бил „осъден с влязла в сила присъда за тежко умишлено престъпление на лишаване от свобода не по-малко от 1 година, изтърпяването на което не е отложено по реда на чл.66 от НК”, както и след като са осъждани „два или повече пъти на лишаване от свобода за умишлени престъпления от общ характер, поне едно” от които „не е отложено по реда на чл.66 от НК”, но кражбата е квалифицирана като извършена при опасен рецидив само по б.”б” на чл.29, ал.1 НК. Тази форма на опасния рецидив е приета и в мотивите без да е посочено, кои точно осъждания на М. и В. стоят зад твърдяното убеждение на съда, че „няма съмнение” деянието да са извършили след като са били осъждани „повече от два пъти” на лишаване от свобода с повече от едно ефективно изтърпяване на този вид наказание. Анализът на данните от справките за съдимост на М. и В. /приложени вкл. на л.56-59 от първ.д./, съпоставени и с информацията в писмото от ГДИН с изх. № 690 от 11.ІІ.2009 год., приложено на л.67 от първ.д., не подкрепя оспорвания с искането за възобновяване правен извод на първата инстанция, с който и въззивният съд се е съгласил. До извършването на престъплението, предмет на наказателното производство, чието възобновяване се иска, М. и В. са били осъждани по 5 пъти и по едни и същи дела. Първите им 3 осъждания са по: нохд № 203/1990 год. на Ботевградския районен съд, присъдата по което е влязла в сила на 8. ХІ.1990 год., с наложени наказания от по 1 година лишаване от свобода, отложени от изтърпяване за срок от по 3 години; нохд № 114/1990 год. на Кюстендилския окръжен съд, присъдата по което е влязла в сила на 18. Х.1990 год., с наложени наказания от 10 месеца/на М. / и от 1 година/на В. / лишаване от свобода, изтърпяно от М. на 22. Х.1991 год. /кога В. е изтърпял наказанието си информация няма, тъй като наличната в писмото от ГДИН се отнася само до М. / и нохд № 15/1991 год. на Елинпелинския районен съд, присъдата по което е влязла в сила на 2. Х.1991 год., с наложени наказания от по 3 години лишаване от свобода, изтърпяно от М. на 23.ІІ.1994 год. без информация, дали и кога В. е изтърпял наказанието си. От изложеното дотук е ясно, че изброените 3 осъждания не могат да доведат до квалифициране на извършената от М. на 23.ІІ.2008 год. кражба като престъпление, извършено при опасен рецидив по б.”а” или „б” на чл.29, ал.1 НК, както с оглед на чл.30 НК, така и поради вероятността за тези престъпления М. да е реабилитиран на основание чл.88а, ал.4 НК. Процесуалното бездействие на първата и въззивна инстанции, които не са събрали доказателства във връзка с изтърпяването от В. на наказанията, наложени му с присъдите по нохд № 114/1990 год. и № 15/1991 год., е в противоречие със заложения в чл.13 НПК принцип за разкриване на обективната истина, и съставлява с ъ щ е с т в е н о п р о- ц е с у а л н о н а р у ш е н и е ако е довело до осъждането на В. за по-тежко наказуемо престъпление с мотива, че е осъждан „повече от два пъти” на лишаване от свобода с ефективното изтърпяване на повече от едно от тези наказания. Допуснатото процесуално нарушение, довело до непълнота в доказателствата относно изтърпяването от В. на наказанията, наложени му с присъдите по изброените дела и още по нохд № 9/1999 год. на Елинпелинския районен съд и по нохд № 32/2005 год. на Маданския районен съд, не позволява по-нататъшен коментар и върху правилното прилагане на материалния закон по отношение на този осъден. Същото ограничение, обаче, не е относимо към М. Отново заедно, М. и В. са били подсъдими по нохд № 9/1999 год. на Елинпелинския районен съд. К. съизвършители на тежко умишлено престъпление /вкл. по чл.152, ал.3, т.1 и 4-сегашна т.5-НК/, двамата са били наказани съответно с 5 години и 6 месеца и 5 години и 5 месеца лишаване от свобода като е било постановено, при изтърпяването на наказанията да се зачете предварителния им арест от 13.V.1994 год. Съпоставката на тази дата с датата на влизане на присъдата в сила – 25. Х.2000 год. – показва, че между двете е изминал период от над 6 години и към датата на влизане на присъдата в сила М. и В. вече са били изтърпяли наложените им с нея наказания. И тъй като поставеното в чл.30, ал.1 НК условие за прилагане разпоредбите на чл.29, ал.1 НК е, о т и з т ъ р п я в а н е т о на наказанието по предходното осъждане да не са изтекли 5 години, кражбата през 2008 год. не може да е извършена при опасен рецидив по чл.29, ал.1, б.”а” НК, нито пък, поради казаното по-горе във връзка с осъжданията на двамата през 1990 и 1991 год., по б.”б” на чл.29, ал.1 НК. Последното осъждане на М. и В. е с присъдата по нохд № 32/2005 год. на по 5 месеца лишаване от свобода, който срок не позволява прилагането на чл.29, ал.1, б.”а” НК, а за б.”б” е необходимо поне още едно осъждане, за което да е наложено наказание лишаване от свобода и от изтърпяването му да не са изминали 5 години. Обсъдените данни показват, че по отношение на М. такова осъждане няма, а за В. се налага събирането на допълнителни такива преди да се заключи наличието на опасен рецидив по чл.29, ал.1, б.”а” и/или „б” НК. Изложеното налага при всички случаи възобновяване на наказателното дело, но с отмяна само на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от Благоевградския окръжен съд. Той е съдът, който е бил длъжен да констатира и отстрани недостатъците на първоинстанционната присъда, но само се е задоволил да декларира, че постановява решението си „при спазване на изискванията по чл.314 от НПК”. С предоставените му от чл.315 и чл.316 НПК правомощия, окръжният съд следва да попълни делото с нужните доказателства, с оглед на тях да установи, дали първоинстанционният съд е приложил правилно материалния закон и ако не е, да приведе наказанията в съответствие с него и чл.373, ал.2 НПК. Съобразявайки гореказаното и на основание чл.425, ал.1, т.1 НПК, ВКС в състав от трето н.о. Р Е Ш И:   ВЪЗОБНОВЯВА наказателно от общ характер дело № 218/2009 год. на Благоевградския окръжен съд, ОТМЕНЯ постановеното по това дело РЕШЕНИЕ № 256 от 10.VІІ.2009 год. И ВРЪЩА делото на същия съд ЗА НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ. Решението е окончателно.     ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ ЧЛЕНОВЕ: /п/       /СЛ Вярно с оригинала! СЕКРЕТАР: