Р Е Ш Е Н И Е № 99 гр. София, 11.07.2017 год. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публично заседание на единадесети май през две хиляди и седемнадесета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТОТКА КАЛЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕРОНИКА НИКОЛОВА КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА При секретаря Петя Петрова като изслуша докладваното от съдия Николова т. д. №2483 по описа за 2016г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], срещу решение №1704 от 08.08.2016г. по в.т.д. №1841/2016г. на Софийски апелативен съд. С него е отменено изцяло решение №88 от 13.01.2016г. по т.д. №2632/2014г. на Софийски градски съд, ТО, VІ - 6 състав, с което [фирма], е осъдено да заплати на [фирма], на основание чл.266 във връзка с чл.79 ал.1 от ЗЗД сумата 29 856,53 лева, представляваща остатък от дължимо възнаграждение по договор за изработка от 18.03.2013г. и анекс №12 към него, ведно със законната лихва, считано от 28.04.2014г. до окончателното изплащане на сумата, вместо което е отхвърлил иска с правно основание чл.266 във връзка с чл.79, ал.1 от ЗЗД, предявен от [фирма], срещу [фирма], за сумата 29 856,53 лева, представляваща остатък от дължимо възнаграждение по договор за изработка от 18.03.2013г. и анекс №12 към него, като неоснователен и недоказан. Със същото решение [фирма], е осъдено да заплати на [фирма], на основание чл.78 ал.3 от ГПК сумата 2 397,13 лева, представляваща разноски във въззивното производство. К. жалбоподател поддържа, че решението на Софийски апелативен съд е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Поддържа, че съдът недопустимо е разместил доказателствената тежест по отношение на възражението за неточно изпълнение и неправилно е приел, че липсата на приемо - предавателен протокол е равнозначна на неодобряване на качеството на продукцията. Прави оплакване, че отразените в констативния протокол от 18.07.2013г. „открити проблеми“ касаят осъществен текущ контрол преди предаване на изработеното и съдът неправилно е приел, че се отнася за вече ушити и предадени якета от процесната партида. Счита, че въззивният съд неправилно е приложил закона, като не е съобразил, че дори изработеното да е с недостатъци, това не е достатъчно да освободи възложителя от задължението да заплати уговореното възнаграждение във всички случаи, с изключение на тези, при които изработеното е дотолкова негодно за договореното или обичайното му употребление, че се поражда основание възложителят едностранно да развали договора. Подробни съображения и доводи излага в касационната жалба, като моли да бъде отменено обжалваното въззивно решение и да бъде постановено друго, с което да бъдат уважени предявените искове. Претендира разноски. Ответникът по жалбата [фирма], оспорва същата като неоснователна. Поддържа, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно и моли същото да бъде оставено в сила. Претендира разноски. С определение №112/24.02.2017г. е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.1 от ГПК за произнасяне по правния въпрос Недостатъците на престирания резултат - предмет на изработката, погасяват ли задължението на възложителя за заплащане на уговореното възнаграждение или пораждат права за него, които следва да бъдат упражнени по реда на чл.265 от ЗЗД. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, съобразно правомощията си по чл.290 ал.2 от ГПК приема следното: [фирма] претендира заплащане на незаплатената част от възнаграждение по договор за изработка от 18.03.2013г. в размер на 29 856,53 лева, с ДДС, от които сумата 25 336,80 лева, с ДДС, възнаграждение за 459 броя изработени якета модел RHONE на единична цена 46 лева, без ДДС, за което е издадена фактура №155/04.11.2013г. и сумата 4249,73 лева, с ДДС, съставляваща разлика между заплатено възнаграждение за 272 броя якета по погрешно определена във фактура №149/20.09.2013г. единична цена 32,98 лева, без ДДС, вместо по дължимата съгласно договора цена 46 лева, без ДДС. За да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли предявения от [фирма] срещу [фирма] иск по чл.266 от ЗЗД, въззивният съд е приел, че между страните е сключен договор за изработка от 18.03.2013г., по силата на който ответното дружество е възложило на ищеца извършване на шивашки услуги – ушиване на облекла по заявка на възложителя, предназначени за износ за Италия. При преценката на събраните по делото доказателства е стигнал до констатацията, че предадените от изпълнителя якета са били с недостатъци, като всички изброени недостатъци са явни и са били открити при обикновения начин на приемане, по смисъла на чл. 264 ал.2 от ЗЗД, а отказът на възложителя да приеме работата, след като изпълнителят отказал да я поправи, очевидно е бил основан на собствената му преценка, че качеството на продукцията няма да бъде одобрено от неговия краен клиент в Италия. С оглед на това въззивният съд е стигнал до извода, че поради некачественото изпълнение на дължимата от ищеца престация, ответникът не е приел работата нито с изрично изявление, нито с конклудентни действия, от които недвусмислено да следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие за нейното одобрение, поради което не дължи заплащане на сумата по фактура №155 от 04.11.2013г. По отношение на сумата 4249,73 лева, с ДДС, съставляваща разлика между заплатено възнаграждение за 272 броя якета по погрешно определена във фактура №149/20.09.2013г. единична цена 32,98 лева, без ДДС, вместо по дължимата съгласно договора цена 46 лева, без ДДС, въззивният съд е приел, че след като посочването на единична цена 32,98 лева във фактура №149/20.09.2013г. е станало поради грешка, в този случай ищецът не е трябвало да издава дебитно известие, а е бил задължен да анулира погрешно съставената фактура и да издаде нова, като състави за всяка една от страните по договора и протокол, съобразно изискванията в чл. 116, ал. 4 от ЗДДС. Изтъкнал е, че ищецът не е оспорил твърдението на ответника, че сумата 3 500 лева, която представлява разликата между цената на работата според договора /46 лева за бройка/ и посочената във фактурата /32,98 лева за бройка/, е била платена с двата телеграфни записа от 27.07.2013г. и 30.07.2013г., нито пък в срока по чл. 193 ал.1 от ГПК е оспорил тези доказателства. По въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, съставът на ВКС приема следното: На поставения правен въпрос е даден отговор с постановените по реда на чл.290 от ГПК решение №157/08.11.2010г. по т.д.№1135/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. и решение №183/30.10.2013г. по т.д.№820/2012г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., в които се приема, че недостатъците на престирания резултат - предмет на изработката, не погасяват задължението на възложителя за заплащане на уговореното възнаграждение, а пораждат права за него, които следва да бъдат упражнени по реда на чл.265 от ЗЗД и ако бъдат упражнени, могат да доведат или до намаляване на размера на възнаграждението или до отлагане изискуемостта на задължението за възнаграждение, а разваляне на договора е допустимо, ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение. Настоящият състав на ВКС споделя изцяло това разрешение. Едно от основните задължения на поръчващия /възложителя/ е да приеме извършената съгласно договора работа, като при приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по - късно. Ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение, възложителят може да откаже да я приеме и да упражни правото си по чл. 265 ал.2 от ЗЗД да развали договора. Отказът да се изплати дължимото възнаграждение, при вече установена фактическа власт върху изработеното в изпълнение на договора, не съставлява упражняване на това право. Упражняването на правото следва да се осъществи с изрично изявление в този смисъл, което да достигне до изпълнителя. Ако констатираните недостатъци не са толкова съществени, че да доведат до разваляне на договора, възложителят следва да заплати дължимото възнаграждение въпреки тези недостатъци. В този случай съгласно чл.265 ал.1 от ЗЗД, той може да иска поправяне на работата от самия изпълнител, заплащане на разходите за отстраняването на недостатъците, когато това е извършено от трето лице, или съответно намаляване на възнаграждението. Задължението на възложителя за заплащане на възнаграждението за изпълнената работа възниква след приемането й, поради това ако недостатъците се открият при приемането, той може да откаже да приеме работата до нейното поправяне или да я приеме, като заплати възнаграждението в намален размер. Ако недостатъците не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по – късно, възложителят може да упражни всяко от правата по чл.265 ал.1 от ЗЗД в срока по чл.265 ал.3 от ЗЗД – до шест месеца от приемането, съответно пет години, когато се касае до строителни работи. Относно реда за упражняване на правата по чл.265 ал.1 от ЗЗД също е формирана задължителна практика на ВКС по реда на чл.290 от ЗЗД. С решение №9/05.06.2017г. по т.д. №2690/2015г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., е прието, че по отношение на формата, в която следва да се упражнят правата на възложителя на чл.265 ал.1 от ЗЗД не съществува ограничение. Това може да стане както чрез възражение за прихващане със спорни вземания в хода на висящ исков процес по предявен иск по чл.266 ал.1 от ЗЗД, така и при възражение за неточно изпълнение, предявено в производството по иска по чл.266 ал.1 от ЗЗД. С решение №84/30.07.2015г. по т.д.№1428/2014г. на ВКС, ТК, І т.о., е прието, че в зависимост от това дали установеният недостатък е поправим или непоправим, но без да пречи на годността на вещта за използване по предназначение или съобразно уговореното, ще следва да се приложи хипотеза на намаляване на възнаграждението с необходимите за отстраняването на недостатъка разходи или с обезценката на изработеното с оглед неподлежащия на отстраняване недостатък. Хипотезата на чл.265 ал.1 от ЗЗД за присъждане на самите разноски за поправката е приложима само в случай на вече заплатено възнаграждение за изработеното. По същество на касационната жалба. Въззивният съд е установил, че с договор за изработка, сключен на 18.03.2013г. ответникът [фирма] е възложил на [фирма] извършването на шивашки услуги - ушиване на облекла по заявка на възложителя, предназначени за обратен износ за Италия. Съгласно договора цената се уговаряла за всяка поръчка в писмен вид под формата на анекс към договора за изпълнение, като възнаграждение за поръчана, но неизработена продукция не се дължи. С Анекс № 12 към договора ответникът възложил изработката на 785 броя якета, модел RHONE, при цена 46 лева за 1 брой, с начална дата на доставка 03.06.2013 г. и крайна дата на доставка 25.07.2013г. Съдът е приел, че представените по делото „пакинг листове” установяват само факта, че с всеки един от тях определена част от готовата продукция е била предадена от изпълнителя на възложителя, за да бъде транспортирана до неговия склад, където е трябвало да се извърши проверката за качеството на изработеното. Според разпоредбата на чл.5 ал.2 от договора възложителят е трябвало да издаде приемо - предавателен протокол в петдневен срок от фактическото предаване на произведената продукция за преглед и оценка на качеството й. Тълкувайки клаузите на сключения договор въззивният съд е приел, че в отношенията между страните този протокол би имал значението на изрично изявление за приемането на работата по смисъла на чл. 264, ал.1 от ЗЗД, а фактът, че такъв протокол не е бил съставен, насочва към извода, че ответникът не е одобрил качеството на готовата продукция. За да приеме, че е налице неизпълнение на задължението на ищеца по чл.1, ал. 1 от договора- „да изпълни възложената му работа при качество, отговарящо на изискванията и стандартите в техническата документация, предоставените му мостри и указанията на възложителя”, съставът на Софийски апелативен съд се е позовал на представените писмени доказателства - констативен протокол от 18.07.2013г., снимки на некачествена продукция, етикетите с констатирани недостатъци по всяка бройка, а също и на показанията на свидетелките Е. К. и К. Ч., според които по - голямата част на ушитата продукция не отговаряла на възложеното - не била следвана технологичната последователност, имало нарушаване на целостта на плата, както и разминаване в нивата на джобовете и платките на предниците, илиците били разплетени или скъсани. По тази причина от цялата поръчка били експедирани само 272 броя, а другите останали „блокирани“ при ответника. При тези данни правилно въззивният съд е приел, че макар и изработените якета да се намират във фактическата власт на възложителя, доколкото липсва изрично изявление за приемане, както и доказателства за приемане с конклудентни действия, не може да се направи извод, че работата е приета. В този случай в тежест на изпълнителя е докаже по безспорен начин, че е изпълнил точно в количествено и качествено отношение възложената му работа и поради това вземането му за възнаграждение е станало изискуемо, въпреки неоснователния отказ на възложителя да приеме изработеното. Настоящият състав на ВКС споделя извода на въззивния съд, че ищецът не е доказал изпълнение на възложената му работа с качество, отговарящо на изискванията и стандартите в техническата документация, предоставените му мостри и указанията на възложителя. Основателен е доводът на касатора, че кредитираните от съда писмени доказателства – протокол от 18.07.2013г. и приложенията към него, са съставени преди окончателното предаване на якетата с представените 7 броя пакинг – листове през месеце август 2013г. Следователно след като през м.юли 2013г. са били установени недостатъци, якетата са били върнати за поправка и повторно предадени на възложителя. От това обаче не следва извода, че към момента на предаването им през м. август 2013г. изработените якета действително са били приведени в съответствие с техническата документация и представените от възложителя мостри. Съгласно задължителната за съдилищата практика, формирана с решение №233/02.12.2015г. по гр. Д. №2036/2015г. на ВКС, ІІІ гр. отд., ответникът има право да противопостави насрещно възражение за неточно и пълно неизпълнение на задълженията на ищеца по договора, но в тежест на ищеца, предявил иска си за реално изпълнение на договорно задължение е да установи при условията на пълно и главно доказване факта на точно изпълнение на своите задължения по договора. Пълното доказване е онова, което води до несъмненост в извода за осъществяването или не на даден релевантен за спора факт или обстоятелство / решение №226/12.07.2011г. по гр. дело № 921/2010г. на ІV-то гр. отд. на ВКС/. В случая единственото доказателство за качествено изпълнение, ангажирано от ищеца, са показанията на свидетелката А. Г., която заема длъжността „технолог“ на [фирма]. Макар и да се основават на преките й впечатления от обстоятелствата, за които свидетелства, тези показания разкриват субективната преценка на свидетелката за съответствие на изработените якета с проекта и указанията на възложителя. Същевременно липсват други доказателства /експертиза или съставени от ответника приемо– предавателни протоколи за преглед и оценка на качеството по чл.5 ал.2 от процесния договор/, които да подкрепят нейните твърдения, а от показанията на двете свидетелки на ответното дружество се установява наличие на недостатъци в изработеното. Поради това точното изпълнение на договора не е доказано от ищеца по несъмнен начин при условията на пълно и главно доказване. От изложеното дотук следва, че към настоящия момент процесните 459 броя якета не са приети поради наличие на недостатъци, което е обусловило извода на въззивния съд за неоснователност на иска. Следва да се отбележи, че самото наличие на недостатъци и отказът на възложителя да приеме изработеното, не прекратяват облигационното правоотношение между страните. В този случая възложителят следва да упражни една от трите предвидени в чл.265 ал.1 от ЗЗД възможности, а ако недостатъците са неотстраними да упражни правото да развали договора. От показанията на свидетелките К. и Ч. се установява, че недостатъците в изработените от ищеца якета са били отстраними, управителката на ищцовото дружество е била уведомена за тях незабавно след получаването им, но до настоящия момент не се е явила да получи обратно дефектните якета, за да бъдат ремонтирани. При положение, че възложителят е избрал да упражни правото да иска поправяне на работата от самия изпълнител, изпълнителят може да претендира заплащане на възнаграждението едва след отстраняване на недостатъците. Правото на избор между предвидените в чл.265 ал.2 от ЗЗД способи за защита при некачествено изпълнение, принадлежи единствено на възложителя. След като този избор е упражнен, недопустимо е изпълнителят вместо сам да отстрани недостатъците и то в определения му подходящ срок, да получи присъждане на възнаграждението, намалено с необходимите за отстраняването на недостатъците разходи. С оглед изложеното изводът на въззивния съд за неоснователност на иска се явява правилен по отношение на сумата 25 336,80 лева, с ДДС, съставляваща възнаграждение за 459 броя изработени якета модел RHONE на единична цена 46 лева, без ДДС. Неправилен е изводът на въззивния съд, че не се дължи също и сумата от 4249,73 лева, с ДДС, съставляваща разликата между дължимото възнаграждение за 272 броя якета, по единична цена съгласно подписания между страните анекс №12 /46 лева, без ДДС/ и заплатеното възнаграждение по отразената във фактура №149/20.09.2013г. единична цена 32,98 лева. Безспорно е между страните, че 272 броя от доставените якета, за които е издадена фактура №149/20.09.2013г. са приети без възражения. От заключението на съдебно – счетоводната експертиза, се установява, че данъчна фактура №149/20.09.2013г. е включена в дневника за покупки и справката декларация за м. септември 2013г. на ответника, като във фактурата е отразена единична цена от 32,98 лева, без ДДС, която е различна от уговорената между страните. Недоказано е твърдението на ответника- възложител, че предвид авансово плащане на сума в общ размер от 3500 лева, извършено с два броя пощенски записи, страните са постигнали съгласие във фактурата да бъде отразена по –ниска единична цена от уговорената в анекса. Неправилна е и констатацията на въззивния съд, че след като касаторът – ищец не е оспорил твърденията на ответника за авансово заплащане на част от цената, както и представените доказателства за това, то следва да се приеме за доказано, че плащането на сумите по двата записа на заповед е именно по процесната поръчка. С допълнителната искова молба ищецът [фирма] е заявил, че представените от ответника с отговора на исковата молба неподписани писмени доказателства не следва да бъдат кредитирани. От друга страна, при липса на изрично признание за факт, същият не може да бъде обявен за безспорен между страните, следователно в тежест на ответника е било да докаже по безспорен начин, че авансовото плащане е именно за процесната поръчка. Ответникът е представил два броя пощенски записи от 23.07.2013г. и 30.07.2013г., с които Е. Б. К. е изпратила на С. Г. Н. суми съответно в размер на 2000 лева и 1500 лева. В записите не е отразено, че сумите са изпратени от Е. К. в качеството й на представител на [фирма], както и че са получени от С. Н. в качеството й на управител на ищцовото дружество. Дори и това обстоятелство да бе доказано, то при наличие на седем различни поръчки по договора за изработка, за които е издадена фактура №[ЕГН]/20.09.2013г., не може да се приеме за установено, че плащането е именно във връзка с поръчката по анекс №12 към договора за изработване на 785 броя якeта модел RHONE. С оглед изложеното въззивното решение следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлен предявеният от [фирма] срещу [фирма] иск по чл.79 ал.1 вр. чл.266 ал.1 от ЗЗД за заплащане на сумата 4249,73 лева, с ДДС, съставляваща разлика между заплатено възнаграждение за 272 броя якета по погрешно определена единична цена 32,98 лева, без ДДС, вместо по дължимата съгласно договора цена 46 лева, без ДДС, и тъй като не се налага повтаряне или извършване на нови съдопроизводствени действия, спорът следва да се разреши по същество от настоящата инстанция, като ответникът [фирма], [населено място], следва да бъде осъден на основание чл.266 от ЗЗД да заплати на [фирма], [населено място], сумата от 4249,73 лева, с ДДС, ведно със законната лихва, считано от датата на исковата молба – 28.04.2014г. Решението следва да бъде отменено и в частта, с която [фирма], [населено място], е осъдено да заплати на [фирма], [населено място], разноски за въззивната инстанция за разликата над сумата 2034,25 лева до присъдения размер от 2397,13 лева. В останалата обжалвана част, с която след отмяна на първоинстанционното решение искът по чл.266 от ЗЗД е отхвърлен за разликата над 4249,73 лева, с ДДС, до пълния предявен размер от 29 856,53 лева, която разлика съставлява възнаграждение за 459 броя изработени якета модел RHONE на единична цена 46 лева, без ДДС, по фактура №155/04.11.2013г., постановеното от Софийски апелативен съд решение следва да бъде оставено в сила като правилно. С оглед изхода на спора и на основание чл.78 ал.1 от ГПК ответникът по касация следва да бъде осъден да заплати на касатора [фирма], [населено място], съразмерно с уважената част от иска, направените в първоинстанционното, във въззивното и в касационното производство разноски, в размер на сумата 940,94 лева. На ответника по касация не следва да бъдат присъждани разноски за касационната инстанция съответно на отхвърлената част от жалбата, доколкото не са представени доказателства за превеждането на уговореното адвокатско възнаграждение от 1800 лева по банков път, съобразно уговореното в представения по делото договор за правна защита и съдействие. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Първо отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение №1704 от 08.08.2016г. по в.т.д. №1841/2016г. на Софийски апелативен съд, в частта, с която след отмяна на решение №88 от 13.01.2016г. по т.д. №2632/2014г. на Софийския градски съд, ТО,VІ - 6 състав, е отхвърлен предявеният от [фирма], [населено място], срещу [фирма], [населено място], иск с правно основание чл.266 във връзка с чл.79 ал.1 от ЗЗД за сумата 4249,73 лева, с ДДС, съставляваща разлика между заплатено възнаграждение за 272 броя якета по погрешно определена единична цена 32,98 лева, без ДДС, вместо по дължимата съгласно договора цена 46 лева, без ДДС, както и в частта, с която [фирма], [населено място], е осъдено да заплати на [фирма], [населено място], разноски за разликата над сумата 2034,25 лева до присъдения размер от 2397,13 лева, като вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет.2, ап.6, представлявано от управителя Д. Зарконе, да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], вх.3, ет.1 по иска с правно основание чл. 79, ал.1 вр. чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, сумата 4249,73 лева, с ДДС, / четири хиляди двеста четиридесет и девет лева и седемдесет и три стотинки/, съставляваща разлика между заплатено възнаграждение за 272 броя якета по погрешно определена единична цена 32,98 лева, без ДДС, вместо по дължимата съгласно договора цена 46 лева, без ДДС, ведно със законната лихва, считано от датата на исковата молба – 28.04.2014г., както и на основание чл.78 ал.1 от ГПК сумата 940,94 лева /деветстотин и четиридесет лева и деветдесет и четири стотинки/, разноски за производството пред трите инстанции. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата обжалвана част. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.