Р Е Ш Е Н И Е № 198 гр. София, 31 май 2013 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти април две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ :ТАТЯНА КЪНЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЮРИЙ КРЪСТЕВ БИСЕР ТРОЯНОВ при участието на секретаря НАДЯ ЦЕКОВА и на прокурора ТОМА КОМОВ изслуша докладваното от съдия Кънчева касационно дело № 348 по описа за 2013 година и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е образувано по искане на осъдения К. Д. Н. за проверка по реда на възобновяването на наказателна дела на присъдата по нохд № 188/ 2012 г. на Районен съд гр.Търговище. Релевират се нарушения, относими към трите касационни основания и се претендира връщане на делото за ново разглеждане или намаляване на наказанието чрез приложение на разпоредбата на чл.55 от НК. В съдебно заседание защитата на осъдения поддържа искането и доразвива съображенията в подкрепа на оплакванията. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура намира присъдата за правилна и законосъобразна и предлага искането на осъдения да бъде отхвърлено като неоснователно. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на влезлия в сила съдебен акт, установи следното: С присъда № 66/ 04.12.2012 г. Районният съд в гр.Търговище признал подсъдимия К. Д. за виновен в това, че в периода 07.09.2010 г.- 23.09.2010 г. при продължавано престъпление, след предварителен сговор с осъдения М. П., като съизвършител, представяйки се за длъжностно лице, с цел да набави за себе си имотна облага възбудил заблуждение у осем граждани/ изброени в диспозитива/ и с това им причинил имотна вреда в големи размери на обща стойност 18009 лв., поради което и на основание чл.210 ал.1 т.1, т.2 и т.5, вр. чл.209 ал.1, вр. чл. 26 ал.1 от НК го осъдил на три години и шест месеца лишаване от свобода. Осъдил го да заплати солидарно с П. обезщетения за причинени имуществени вреди на гражданските ищци, както следва: на И. К. 2501 лв., на С. Б. 742.79 лв., на П. Г. 2842.99 лв. и на В. Г. 2843 лв. С решение № 5/ 30.01.2013 г. по внохд № 292/2012 г. Окръжният съд в гр.Търговище изменил присъдата по отношение на М. П. и я потвърдил в останалата й част. Искането, като подадено от надлежна страна в срока по чл.421 ал.3 от НПК е процесуално допустимо. Разгледано по същество е частично основателно. Оплакването за допуснати процесуални нарушения е мотивирано с доводи за: неточно и неясно формулирано обвинение, различаващо се от повдигнатото на досъдебното производство относно формите на изпълнителното деяние, извеждане на фактическите изводи в разрез със събраните доказателства за алибито на осъдения и позоваване на недопустими доказателствени средства. Присъдата почива на предположения, тъй като авторството на Н. не е доказано по несъмнен и категоричен начин. Идентични по съдържание възражения осъденият е правил и пред въззивния съд. Те са обсъдени в мотивите на решението, като голямата част от тях правилно са отхвърлени като неоснователни. Върховният касационен съд не може да се съгласи с тезата, че на досъдебното производство е допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в инкриминиране на двете форми на изпълнителното деянието по чл.209 от НК и това е затруднило осъдения в организиране на защитата му. Поначало формите на изпълнителното деяние- „възбуждане” и „поддържане” на заблуждение- не са в конкуренция помежду си и могат да бъдат осъществени от един и същ извършител при формиране на погрешните представи в съзнанието на пострадалия и мотивирането му да извърши акта на имуществено разпореждане. В настоящия случай дори тези разсъждения са излишни, тъй като обвинението е инкриминирало изпълнителното деяние „възбудил” заблуждение и за искателя не е съществувало затруднение да разбере в какво точно деяние е обвинен. Касационният състав намира за неоснователни и възраженията, касаещи начина на формиране на фактическите изводи и доказаността на авторството на деянието. Въззивният съд, по реда на чл.313 и чл.314 от НПК, е проверил изцяло правилността на присъдата. Вътрешното му убеждение е изградено на основата на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. При установяване на решаващите факти за това извършено ли е престъпление от осъдения Н. е анализирана доказателствената съвкупност, в която с основно значение са данните от гласните доказателствени средства и приложените писмени доказателства- разпечатки от проведени телефонни разговори с пострадалите. Окръжният съд е проверил внимателно обясненията на осъдения, дадени пред първата инстанция и приобщените такива от досъдебното производство и е посочил на кои от тях дава вяра и защо. Ценил е като достоверни обясненията му по време на разследването, депозирани в присъствие на упълномощения му защитник. Направените признания за начина, по който е осъществил връзката с осъдения П., за взаимните им договорки как ще процедират, за действията му, свързани с обаждания на случайно избрани телефони, представянето за лекар, търсещ средства за оказване на спешна медицинска помощ на „болните от свински грип” близки на пострадалите, за посещенията на „служителя на здравната каса” П., който прибирал парите, задържал част от тях, а останалите оставял на посочени от Н. места съдът е съпоставил с обясненията на П., с показанията на пострадалите, с разпечатките от „Виваком” за проведени телефонни разговори и с протокола за доброволно предаване на сумата от 7800 лв. от бащата на Н. за възстановяване на част от вредите. Въз основа на пълния и обективен анализ на посочените доказателствени средства съдът е направил извода си за авторството на искателя, поради което възраженията за допуснати нарушения при изграждане на вътрешното съдийско убеждение са лишени от основание. Обсъдени са и писмените доказателства, касаещи здравословното състояние на детето на Н. и хоспитализирането му в множество лечебни заведения, включително в болница „Токуда” в периода 13.09- 20.09.2010 г. Окръжният съд обосновано е приел, че данните, отразени в тази документация действително сочат за обичайно /но не задължително и не винаги/ присъствие на Н. в болниците като придружител на детето, които обаче не могат да се противопоставят на установеното от останалите доказателства участие на искателя в измамите в този период. На последно място, касационният състав приема като основателно възражението, касаещо годността на част от доказателствените източници- ВДС, събрани чрез използване на специални разузнавателни средства. Няма спор, че в случая не става въпрос за незаконно подслушване/ в каквато насока са и доводите на съдилищата/, тъй като СРС са използвани при спазване на законовите изисквания, като са приложени след поискано от компетентните органи и дадено разрешение за това от зам. председателя на Окръжния съд в гр.Търговище. Друг е въпросът, какво се цели с използването им и дали събраната информация има доказателствена стойност. Съгласно чл. 3 ал.1 от ЗСРС, те се използват в случаите, когато това се налага за предотвратяване и разкриване на тежки престъпления по реда на НПК, когато необходимите данни не могат да бъдат събрани по друг начин. В подобен смисъл е и разпоредбата на чл. 172 ал.2 от НПК- ако съответните обстоятелства не могат да бъдат установени по друг начин или установяването им е свързано с изключителни трудности. Независимо от начина, по който са включени в доказателствата по делото на досъдебната фаза на процеса, т.нар. „беседи”, проведени от полицейски служители, дори когато са фиксирани като веществени доказателствени средства, получени чрез СРС /по оперативен способ „подслушване”/ по същността си представляват предварително снети обяснения от задържано лице, за което има данни, че е извършило престъпление. И това е така, защото разпитващите полицаи не са разследващ орган по смисъла на НПК, а разпитваният няма процесуално качество на обвиняем. Проведената от полицейските служители беседа не е доказателствено средство за установяване на правнорелевантни факти и има само оперативна стойност за разработване на следствени версии. Напълно излишно е фиксирането й чрез използване на СРС, съотв. изготвяне на ВДС, защото от това беседата няма да добие процесуална стойност и да стане източник на доказателства. Тук е особено важно да се подчертае, че задържаното лице няма процесуално качество и поради това нито има пълния обем права, дадени му от НПК /чл.55/, нито разпитващите имат задължение да го информират за правото му да запази мълчание. Точно по тази причина, оперативната беседа има стойност, равнозначна на саморъчните „обяснения” на задържания, които правната доктрина и съдебната практика никога не са приемали за доказателствено средство. Чрез нея не могат да се събират валидни доказателства и да се заобикаля процесуалния ред за снемане на обяснения на обвиняемия, дадени след повдигане на обвинението и разясняване на процесуалните му права. В отговор на направеното възражение от защитата, Окръжният съд е развил съображения за процесуална годност на оспорените ВДС, придобити чрез използване на СРС, които не се споделят от настоящата инстанция. В същото време обаче не се е позовал на тях при извеждане на извода за авторството на осъдения Н., видно от изложеното на л. 20 и 21. Затова настоящият състав счита, че съдът не е допуснал съществено процесуално нарушение, защото по същество няма използване на негодни доказателствени средства при формиране на вътрешното съдийско убеждение. Наведените от защитата в съдебно заседание доводи за нарушения на материалния закон са неоснователни. На всеки от тях е даден подробен и убедителен отговор в решението на въззивната инстанция. Върховният касационен съд изцяло се солидаризира с изложените в решението /л.10 и л.11/ аргументи и не намира за нужно да ги повтаря отново. Върховният касационен съд намира наложеното на осъдения Н. наказание за явно несправедливо. При решаване на въпроса за индивидуализацията на наказанието, предходните съдебни инстанции не са съобразили две обстоятелства, които следва да бъдат отчетени като смекчаващи вината на дееца. На първо място, особено съществено значение има семейното положение на Н., свързано с изключително тежкото заболяване на сина му, за когото той полага грижи и се проявява като отговорен родител. На второ място, не е отчетен факта на доброволното възстановяване на почти половината от вредите от престъплението- сумата от 7800 лв., с която частично са възмездени пострадалите. Върховният касационен съд счита, че са налице основания за намаляване на наложеното му наказание до две години и шест месеца, в какъвто смисъл решението следва да бъде изменено. Н. е осъждан, поради което е излишно да се обсъжда въпросът за отлагане изтърпяването на наказанието. Водим от гореизложеното и на основание чл. 425 ал.1 т.3 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА наказателното производство по внохд № 292/2012 г. на Окръжен съд гр.Търговище. ИЗМЕНЯВА решение № 5/ 30.01.2013 г., като НАМАЛЯВА наказанието, наложено на подсъдимия К. Д. Н. на ДВЕ ГОДИНИ И ШЕСТ МЕСЕЦА лишаване от свобода. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: