Р Е Ш Е Н И Е № 234 гр. София, 06 декември 2016 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, трето наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и пети октомври през две хиляди и шестнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : ДАНИЕЛА АТАНАСОВА ЧЛЕНОВЕ : АНТОАНЕТА ДАНОВА НЕВЕНА ГРОЗЕВА при секретаря Ил. Петкова и с участието на прокурора Петя Маринова , като разгледа докладваното от съдия Грозева н. д. № 709/2016 г. по описа за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано по протест на прокурор от АП- Велико Търново и жалба на подс. А. К. – депозирана чрез защитника му адв. И. И. срещу присъда №64 от 29.02.2016 г. постановена по внохд № 348/2016 г. по описа на АС- Велико Търново. В жалбата на подс. К. са релевирани касационни основания по чл. 348 ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от НПК. Сочи се, че е нарушен материалния закон, тъй като за пункт 1, 2 и 3 от обвинението е изтекла абсолютната давност. Оспорва се, приетото от съда наличие на системност на извършване на деянието по отношение на пунктове 4, 5 , 6, 7 от обвинението , като се твърди, че се касае за епизодичност. Защитникът твърди също така, че по пункт 5 и 6 е осъществявана съвместна стопанска дейност със св. М., като дадените суми не сочат на осъществяването на банкова дейност. Не е налице получаването на неправомерен доход, тъй като липсвали доказателства да са заплащани лихви. Наведен е довод за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, тъй като съдът не е положил усилия за установяване на обективната истина в нарушение на чл. 13 чл. 14 от НПК. Наведени са доводи за несправедливост на наложеното наказание и е направено искане за оправдаването му. В протеста на АП е релевирано касационно основание по чл. 348 ал. 1 т. 3 от НПК. Прокурорът не е съгласен с приложението на чл. 66 от НК и настоява подс. К. да изтърпи ефективно наказанието от три години лишаване от свобода. Според държавното обвинение наказанието не е съобразено със степента на обществена опасност на деянието и на дееца и със смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. В съдебно заседание пред ВКС адв. И. поддържа касационната жалба заедно с релевираните в нея доводи, като оспорва касационния протест. Прокурорът от ВКП изразява становище, че жалбата е неоснователна, тъй като в рамките на приетите фактически положения съдът е приложил правилно материалния закон. Сочи, че осъществяваната от подс. К. дейност съответства на банково кредитиране, което се намира под разрешителен режим и обстоятелството, че той е използвал собствени средства не води до липсата на съставомерност. Касае се за единно престъпление и за системно извършване, поради което възражението на защитата за изтичането на абсолютна давност по част от пунктовете намира за неоснователно. На последно място -за това, че се касае за осъществяване на съвместна дейност изтъква аргумент, че за правната природа на сключените договори следва да се съди от тяхното действително съдържание. По отношение на наложеното наказание моли ВКС да има предвид изложени в протеста съображения. Частите обвинители К. М. и Д. М. и П. П. редовно призовани от ВКС не се явяват. В последната си дума подс. К. моли да бъде оправдан. Върховният касационен съд- трето наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните в рамките на правомощията си по чл. 347 ал. 1 от НПК намери следното : Касационното производство е по реда на чл. 354 ал. 5 от НПК, поради което настоящият съдебен състав има правомощия на въззивна инстанция. Предмет на проверката му е присъда № 64 от 29.02.2016 г. постановена по внохд № 348/15 г. на АС- Велико Търново е отменил първоинстанционната присъда и вместо нея е признал подс. К. за виновен в това, че за периода от месец декември 1996 г. до месец октомври 2008 г. в [населено място] без съответно разрешение по чл. 9 ал. 1 от ЗБКД и чл. 13 ал. 1 от ЗКИ е извършил по занятие банкови сделки, предоставяйки кредити в български лева и валута срещу лихва на различни лица и фирми – като с тази дейност е причинил значителни вреди за М., М., С., Н., П., М., Х. от надплатените суми и реализирани разпореждания с движимо и недвижимо имущество на обща стойност 143 700 лв. и е получил значителни неправомерни доходи в размер на 400 228,95 лв., поради което и на основание чл. 252 ал. 2 от НК във вр. чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК го е осъдил на три години лишаване от свобода и на глоба 4 000 лв. На основание чл. 66 ал. 1 от НК е отложил изтърпяването на наказанието за срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. В тежест на подсъдимия са възложени направените по делото разноски. В производството пред ВКС не са събирани нови доказателства и доказателствени средства, тъй като настоящия съдебен състав прецени, че такава необходимост не е налице, защото по делото е събран възможния и достатъчен обем от материали за неговото правилно решаване. Изводите на контролираната съдебна инстанция по фактите се споделят и от настоящия съдебен състав , тъй като те са изведени след задълбочен и прецизен доказателствен анализ и позволяват на касационния съд да проследи по какъв начин е формирана волята му.Поради тези причини настоящия съдебен състав ще спре вниманието си върху релевираните доводи в протеста и жалбата. По жалбата на подс. К., с касационно основание по чл. 348 ал. 1 т. 2 от НПК за допуснати съществени процесуални нарушения Касационната съдебна инстанция не намери, че при осъществяване на дейността си по събиране и оценка на доказателствения материал контролираният съд е допуснал твърдяното от подсъдимия и защитата нарушение. Вътрешното убеждение на проверявания съд е формирано след всеобхватен и задълбочен анализ на доказателствените източници. Не се констатира едностранчивост или селективност в тяхната оценка. Лишено от основание е твърдението, че съдът е игнорирал събраните в полза на подсъдимия доказателства. Напротив, съдът е провел въззивно съдебно следствие, като не е допуснал съществено процесуално нарушение като е отказал да допусне до повторен разпит свидетелите М., П., Х., М. и Д.. Решението му по този въпрос не е в противоречие с изискването за провеждането на обективно, всестранно и пълно разследване по делото, нито представлява отклонение от принципа на непосредственост, както твърди защитата. Свидетелите М., П., Х., М. и Д. са били разпитвани в хода на съдебното следствие два пъти от ОС- Габрово : по нохд № 122/11г. и по нохд № 166/12 г. На следващо място, показанията им от ДП са били приобщавани по реда на чл. 281 ал. 1 т. 4 от НПК при съблюдаване на предпоставките за това. Следва да бъде посочено, че въззивната съдебна инстанция няма задължение да проведе непосредствен разпит на свидетелите. Това тя може да стори, ако прецени, че разпитите им пред първата инстанция са непълни или че има нови обстоятелства, които свидетелите могат да изяснят чрез допълнителен разпит. В случая защитата не е изтъкнала нито един аргумент за своето искане, а и въззивният състав служебно не е намерил необходимост от извършването на допълнителен разпит на свидетелите. Въззивната инстанция, която е втора първа инстанция по фактите разполага с всички процесуални възможности да събира и проверява доказателства, в това число и да повтори действия, които са извършени от първата инстанция, но когато констатира, че дейността на първия съд е била опорочена и поради това не може да ползва събраните от него доказателства. Конкретният случай не е такъв. В хода на проведеното въззивно следствие, съдебната инстанция е предоставила възможност на подсъдимия да даде обяснения, в които той е изложил своята версия за инкриминираните събития. Заявеното от него е било съпоставено с останалите доказателствени източници и след техния обективен анализ, въззивинят съд е достигнал до различни фактически и правни изводи. Съдът е отхвърлил обясненията на подс. К. за това, че не е уговарял и получавал лихва при даване на заемите, а че се касае за типични граждански и търговски отношения, тъй като е приел, че те са компрометирани от показанията на свидетелите и приложените писмени документи. Съдът не е допуснал нарушение на презумпцията за невиновност, като с действията си по ръководство и решаване на делото не се е отклонил от стандартите на ЕКЗПЧ за справедлив процес, като е осигурил еднакви възможности на всички страни в процеса да докажат тезата си. Съдебният състав не е изразил предварително позиция по обоснованост на обвинението, нито с действията си по ръководство и решаване на делото, нито с актовете си в хода на разглеждане на делото. Решаващият съд не е допуснал нарушение на чл. 348 ал. 1 т. 1 от НПК. Обективната интерпретация на събраните доказателствени материали е позволила на съда да достигане до верни изводи по правото, като е приел, че инкриминираната деятелност на подс. К. покрива обективната и субективна съставомерност по чл. 252 ал. 2 от НК. Обсъдената от АС конкретика по делото сочи на това, че подс. К. по занятие е предоставял заеми на физически лица и управители на юридически субекти, като е реализирал доходи от получаването на уговаряни между тях лихви. Част от заемополучателите са подписвали записи на заповед за суми по- големи от получените от тях, други са се разпореждали със заложено и ипотекирано свое имущество, надхвърлящо размера на предоставените заеми в полза на подсъдимия и неговите близки, трети са му връщали сумите, заедно с лихва. За осъществяването на неправомерна банкова дейност сочат и предприетите от подс. К. действия по предявяване по съдебен ред на искове за разпореждания с вещи, в залог и ипотекирани недвижими имоти, които са представлявали обезпечения по вземанията, както и връчването на нотариални покани и осъществяването на мними покупко-продажби между подсъдимия, негови роднини и заемополучателите. Приетото от контролираната съдебна инстанция е в съответствие със закона и съдебната практика , тъй като даването в заем на парични средства на различни правни субекти при уговаряне и получаване на материална престация от тях, сочи на осъществяване на банкова дейност, за която съгласно чл. 9 ал. 1 ЗБКД, чл. 11 ал. 1 ЗБ и чл. 13 ал. 1 ЗКИ се изисква лиценз, какъвто подс. К. не притежава. Налице е критерия - системност /повече от три пъти/ на осъществяване на дейността. Възражението в касационната жалба, че по отношение пунктове 4, 5, 6, 7 тя не е налична, а се касае за епизодичност е несъстоятелно. Посочените деяния по тези пунктове на обвинението са осъществени през 1996 г., 1998 г., 1999 г., 2002 г., 2005 г., 2006 г. и 2008 г. Престъплението по чл. 252 от НК е продължено /трайно/ престъпление. При него е характерно, че субектът осъществява непрекъснато състава през определен период от време и че с действията /бездействията си създава едно трайно престъпно състояние, докато то не бъде прекратено или изпълнено. Визирания в присъдата период от време не се конфронтира с понятието непрекъснатост /трайно/, независимо от обстоятелството, че в него не се включват събития от 1997 г., 2003 г., 2004 г., 2007 година. От значение за обективната съставомерност по чл. 252 от НК е че се касае за едно деяние - отпускане на заеми срещу лихва и че то е основано на едно решение, насочено към постигането на една определена цел- неправомерно облагодетелстване чрез получаваното на лихвите. Съгласно утвърдената съдебна практика, нормата на чл. 252 от НК изисква преценка на цялостната дейност по сключване на сделки, които по своята характеристика представляват банкови такива, а не на всяка сделка поотделно/ в този смисъл Р № 152813 г. н д № 345/13 1-во НО и др./. Ето защо възражението в касационната жалба, че по пунктове 1, 2 ,3 е настъпила абсолютна давност на 31.12.2014 г., тъй като те касаят периода от декември 1996 г. до декември 1999 г. е неоснователно. Това се отнася за следните случаи : за заем предоставени на [фирма] на 9.12.96 г. в размер на 30 000 марки , от който подс. К. е получил доход 80 300 лв. за заем предоставен през м. 01.1998 г. на св. В. С. в размер 13 000 марки, от който е получил доход в размер на 37 000 лв. за предоставен заем през 1999 г. на Н. Г. от 2 000 лв., от който е получил доход в размер на 300 лв. Както бе посочено по- горе нормата на чл. 252 от НК касае осъществяването на едно единно трайно престъпно деяние и разкъсването му на отделни деяния, както е визирала защитата не съответства на правната му природа на продължено престъпление. Съгласно чл. 80 ал. 3 от НК давността за престъпленията, които траят непрекъснато започва да тече от прекратяването им, а не се отнася за всяко едно от тях поотделно. В случая на 31.07.2008 г., е предоставен последния заем на [фирма] на управителя му св. В. Х.. Следователно абсолютната давност за престъплението по чл. 252 ал. 2 от НК, с оглед наказуемостта му е 15 години и към настоящия момент не е изтекла. Лишено от основание е твърдението на защитата, че по пунктове 5 и 6 на обвинението се отнася за осъществяването на съвместна стопанска дейност между подсъдимия и свидетелите П. и М., а не за заеми с уговорена между страните лихва. По отношение дадените от подс. К. на св. М. суми в общ размер 90 000 лв. За тях свидетелят пред съда неубедително е посочил, че те са инвестирани в транспортна му фирма, в която подсъдимия бил нерегистриран съдружник, като между тях съществувала устна договорка за разпределяне на печалбата, която за последния бил по- голяма. По делото са налични писмени доказателства –за сключени между тях и техни роднини привидни сделки и договори за ипотеки, с които недвижимо имущество на заемателя е било прехвърлено на бащата на съпругата на подсъдимия , на неговия син и зет, в резултат на което подсъдимият се е облагодетелствал със сумата над 40 000 лв. Установената фактологията по сключения договор за заем на 30 000 марки със св. М., също така сочи на лихвоносен кредит с последващо неправомерно облагодетелстване на подс. К., значително надхвърлящо размера на предоставения заем, като за целта са използвани различни правни и финансови схеми / залог на вещи – на микробус /марка/ и на сушилня за колбаси „име“ , подписването на запис на заповед/, които не могат да бъдат отъждествени с осъществяване на съвместна стопанска дейност, тъй като отношенията между тях са били „уреждани“ както чрез оказване на психологически натиск над съпругата на св. М. да подпише запис на заповед, така и чрез инициирано от подс. К. изпълнително производство, приключило с публична продан на недвижим имот на М. в Б. на стойност 125 800 лв. По описания от съда начин е прикривано получаването на лихви. В случая значение за преценката сочеща на съставомерност на деянието е и обстоятелството, че при тези събития се констатира съвпадение на датите на подписване на записа на заповед, с датите, когато е бил падежа на дължимите суми. По същия начин, лишено от основание е становището на защитата, че заетите общо 115 000 лв. на св. П. в качеството му на управител на „фирма“ през 2005 г.-2008 г. са свързани със съвместни стопански отношения по преработката на дървесина. Съдебният състав е проследил развитието на отношенията между подс. К. и св. П. за периода от 2005 г. до 2008 г. и обосновано е счел, че се касае за заемни отношения между тях, тъй като върнатата сума от 161 400 лв. от св. П. на подс. К. надхвърля с 46 400 лв. получената. Несподеляемо е възражението на защитата, че не са събрани доказателства за това какъв е размера на вредите за заемополучателите и на сумите, с които се е облагодетелствал подсъдимия. Контролираният съд е обсъдил с нужното внимание показанията на свидетелите заемополучатели, депозирани пред първия съд и тези, които са били дадени в хода на ДП, приобщени по реда на чл. 281 ал. 4 от НПК- св. М., Н., Ч., С., Ф., М., П. и писмените документи - договори за заем, договори за залог,записи на заповед, изпълнителни производства, договори за ипотека и др. и след като е направил верен прочит на цялата доказателствена маса е приел доказателствена обезпеченост на претендираните от прокуратурата суми. Доходът получен от подс. К. е в нарушение на законите, регламентиращи дейността на банковите институции, поради което е и неправомерен. При правилно приложение на материалния закон, въззивният съдебен състав е наложил на подс. К. справедливо наказание, като е отчел всички отегчаващи и смекчаващи отговорността обстоятелства, степента на обществена опасност на деянието и на дееца, съобразно нормата на чл. 54 от НК, поради което ВКС прие, че не е налице касационното основание -явна несправедливост на наказанието по чл. 348 ал. 1 т. 3 от НПК. Определеното при условията на чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК наказание на подс. К. от три години лишаване от свобода и глоба в размер на 4 000 лв. е съобразено с невисоката степен на обществена опасност на дееца, който към момента на извършването му е бил неосъждан, с оказаното съдействие по време на разследването, със семейния му статус и с добри характеристични данни. Въззивният съдебен състав е отчел при индивидуализиране на наказанието неразумната продължителност на воденото наказателно производство, което не съответства на заложените стандартите в ЕКЗПЧ и на чл. 22 ал. 1 от НПК. Констатирано е ,че то не се дължи по недобросъвестно поведение от страна на подсъдимия. В тези случаи практиката по приложението на ЕКЗПЧ е последователна в разбирането си, че подсъдимият следва да бъде компенсиран чрез определянето на наказание в по- нисък размер и за това с основание АС е приложил разпоредбата на чл. 55 ал. 1 т. 1 от НК. От вниманието на въззивния съд не са убягнали продължителния период на осъществяване на инкриминираната дейност и високия размер на придобитите чрез нея неправомерни доходи , които са били отчетени като отегчаващи отговорността обстоятелства. Само те обаче не биха могли да доведат до необходимост от ревизиране на съдебния акт в искания от прокурора смисъл - отпадане на приложението на чл. 66 ал. 1 от НК и ефективно изтърпяване на наказанието. Това е така, защото въззивната съдебна инстанция е приела, че за поправянето на подсъдимия не се налага той да изтърпи ефективно наложеното му наказание. В случая съдът е поставил акцент върху постигането на индивидуалната превенция, отчитайки невисоката степен на обществена опасност на дееца, поради което е приел липсата на необходимост за първи път подсъдимият да бъде изолиран от обществото, отчитайки , че деянието е осъществено 1996 г. - 2008 г. Адекватен на продължителността на осъществяване на престъпната дейност е максимално предвидения петгодишен изпитателен срок, за който е отложено изпълнението на наказанието. С оглед изложените до тук съображения и на основание чл. 354 ал. 1 т. 1 от НПК ВКС, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 64 от 29.02.2016 г. постановена по внохд № 348/15 г. по описа на АС- Велико Търново. Решението е окончателно. Председател : Членове : 1