5 Р Е Ш Е Н И Е № 344 Гр.София, 10 юли 2012 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети юни, две хиляди и дванадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕНА АВДЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ЦЕКОВА В присъствието на прокурора ВЕЛИНОВА Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 1015/12 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 70/27.03.12 г.,постановена от АС-Пловдив /ПАС/ по В.Н.Д. 99/12 г.,е отменена оправдателна присъда № 66/30.05.11 г.,постановена от ОС-Пловдив /ПОС/ по Н.Д.3218/10 г. и подсъдимите Р. А. К., Р. Т. П. и А. Н. К. са признати за виновни и осъдени да са извършили пристъпление по чл.277 А,ал.3 вр.ал.1 вр. чл.20,ал.2 вр.ал.1 НК и вр.чл.54 НК им е наложено наказание лишаване от свобода за срок от по една година,чието изтърпяване е отложено с изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. На основание чл. 53, ал.1,б.А НК подробно изброени вещи са отнети в полза на държавата. Присъдата е потвърдена в останалата част по отнемане на веществени доказателства. В срок е постъпила жалба от подсъдимите К. и П. чрез техен защитник /и отделни техни жалби чрез друг защитник/ с оплаквания за нарушения на закона и процесуалните правила. Моли са присъдата на ПАС да бъде отменена и дейците-оправдани по повдигнатото им обвинение. В срок е постъпила жалба и от подсъдимия К. чрез негов защитник /и една чрез общ защитник с другите подсъдими/, с релевирано оплакване за незаконосъобразност на атакувания съдебен акт. Моли се същият да бъде отменен като неправилен и незаконосъобразен и деецът да бъде оправдан. В съдебно заседание пред ВКС се явява само касаторът П.. Лично и чрез упълномощения си защитник, последният ангажиран и от неявилия се, но редовно призован подсъдим К., поддържат жалбата с изтъкнатите в нея доводи. Жалбоподателят К., редовно призован,не се явява. Не се явява и упълномощеният от него адвокат. Последният е изпратил молба по делото с излагане на аргументи и в крайна сметка, с искане по поддържане на жалбата. Представителят на ВКП намира,че присъдата на ПАС следва да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбите и изтъкнатите в тях доводи, като съобрази мнението на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното: Преди да се аргументира по съществото на жалбите, върховната съдебна инстанция по наказателни дела се счита задължена да вземе отношение по своите правомощия и касационните основания, с които е сезирана от жалбоподателите и на които следва да отговори. И в двете жалби чрез защитници се атакува доказателствената преценка на въззивния съд, като аргументацията е относима до голяма степен към довод за необоснованост /дори в жалбата на К. чрез единия му защитник това е директно посочено/. Последната не е касационно основание. За да се произнесе в настоящото производство, ВКС оценява възраженията с изложената в подкрепа на тях аргументация, като водещи до извод за формулиране на касационното основание по чл.348,ал.3,т.1 вр. ал.1,т.2 НПК. Казаното е така, защото от словната обосновка може да се счете, че се оспорва правилността на доказателствения разбор на ПАС, довел до превратно възприемане на фактологията по престъпната дейност, а оттам- и по приложението на правото-последното е нарушение на чл.348,ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК. Макар и в жалбата на К. и допълнителното изложение към нея да е налице оплакване за нарушение на материалния закон, видно от съдържанието й, то може да се свърже и с атакуване на анализа на доказателствените източници, направен от второстепенния съд или казано по друг начин, с претенция за допускане на процесуални нарушения, довели до ограничаване правото на участие на тази страна в процеса и в частност, на правото на защита. По-нататък, настоящото разглеждане на делото е второ поред пред ВКС. С решение № 49/22.02.12 г., постановено от ВКС, 3 н.о., по К.Н.Д.3115/11 г., е отменено въззивно решение № 146/25.10.11 г.,постановено от ПАС по В.Н.Д. 324/11 г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав, за отстраняване на допуснати нарушения и изпълнение на дадените по реда на чл.355,ал.1,т.2 и 3 НПК указания. Вследствие на това е постановена присъдата на ПАС, предмет на разглеждане понастоящем. В контекста на последното казано трябва да се отбележи, че при повторно разглеждане на делото пред касационна инстанция, последната отново се явява инстанция по правото. Тя може да преценява дали престъплението,за което дейците са осъдени, е установено по реда и със способите на процесуалния закон. Ако това не е така, но приетата фактическа обстановка насочва на негово извършване, ВКС няма правомощия да признае лицето за невиновно, защото става въпрос за неправилно формирана съдебна воля, който недостатък класифицира като такъв по чл.348,ал.1,т.2 НПК и се преодолява чрез отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане. Правомощие да се оправдае деецът е дадено единствено в случаите на чл.24,ал.1,т.1 НПК, но в рамките на приета от решаващите съдилища фактология. В конкретния случай няма спор,че намерените за установени от страна на ПАС факти, обосновават наличие на вмененото на касаторите престъпление. Затова, дори и да би счел, че сезиращите върховната съдебна инстанция по наказателни дела документи отразяват състоятелни доводи, висшата инстанция не би могла да пристъпи към оправдаване на К., К. и П.. ПО ЖАЛБАТА НА К. И П.: Действително, касаторите не са били заварени да търсят археологически обекти, както се твърди в жалбата на К. и П., нито пък в автомобила, с който са се придвижвали, или у тях лично са намерени такива. Няма пряко доказателство за вменената им престъпна дейност, но цялостната оценка на доказателствените източници, в съгласие с указанията, дадени по споменатото вече отменително решение на ВКС, категорично насочват на приетата от ПАС фактология. Първо, вярно е, че огледът на мястото, където е прието,че лицата са извършвали изкопни работи, в каквато връзка са осъдени да са търсели археологически обекти без съответно разрешение, е проведен на 30.03.10 г., в 10.30 ч. /л.19 и 20 от ДП/, а касаторите са заловени на 29.03.10 г. около 23.00-23.30 ч. Т.е.,както е описано в жалбата на двамата подсъдими, огледът не е извършен веднага. Това се твърди,че било порок на разследването, защото не можело да се проследи дали откритите на другия ден пресни изкопи са резултат от дейност на дейците. ВКС не може да се съгласи с такава трактовка на въпроса. Според чл.156,ал.4 НПК огледът се извършва през деня,освен когато случаят не търпи отлагане. В процесния казус поради спецификата на вменената престъпна дейност и следите от нея, органът на досъдебното производство е предпочел да се съобрази с правилото, а не с изключението. Това не води до незаконо-съобразност на поведението му. Второ, вярно е, че няма анализ на пръстта по лопатите, намерени в автомобила и пръстта от изкопните работи. Това обстоятелство не може да бъде изследвано тепърва. Преценено е по мотивите на ПАС, че с лопатите непосредствено преди спиране на колата за проверка от страна на полицаите, са били извършвани изкопни работи. Ако само пръстта по лопатите бе доказателството, въз основа на което е прието, че касаторите са извършили инкриминираното им деяние, биха се повдигнали съществени въпроси за несъмнена установеност на фактологията по престъпната дейност. Но с оглед всички събрани доказателствени материали,подробно обсъдени от ПАС, както и това, че двамата жалбоподатели са съпричастни по принцип към придобиване на движими археологически обекти и предвид намиране в дома им на такива, ценимата доказателствена съвкупност има друго измерение. В тази връзка е нужно да се отбележат и показанията на свидетеля Ч., от когото се черпят данни за това къде дейците са му казали,че са копали. Ето защо не може да се възприеме лансираната в жалбата на К. и П. теза, че на всеки селянин, връщащ се по тъмно от нивата с прясна кал по някакво сечиво, годно да прави изкопни работи, би следвало да се повдига обвинение за търсене на археологически обекти. Такова обвинение ще се повдига на селянин /а и на гражданин/ със сочените от защитата характеристики, само при положение, че има доказателства-преки и/или косвени/- при съвкупния анализ на които да се стига до извод за търсене на археологически обекти без съответно разрешение. Четвърто, твърди се, че в нарушение на процесуалните правила е приобщен протокол за оглед на автомобил, изготвен на досъдебното производство. Не е отразено конкретно възражение за противопоставяне на позицията на въззивната инстанция, а е налично препращане към доводите на първостепенния съд. Предмет на касационна проверка е актът на ПАС. Видно от цитираното вече отменително решение на предишен състав на касационния съд, последният не е взел нарочно отношение по атакувания огледен протокол, приложен на л.25 и сл.от ДП, придружен от фотоалбум. В тази връзка ПАС не е бил изправен пред задължителни процесуални указания, към изпълнението на които да се стреми. Според ПОС не е следвало да се пристъпи към съставяне на протокол за оглед на автомобил Т. Р. 4, където са били открити и техническите средства, с които е намерено, че дейците са търсели археологически обекти. Нужно е било, продължава съдът, да се изготви протокол за претърсване и изземване, тъй като колата е вещ, собственост на подсъдимия П.. Последиците биха били важни, тъй като изготвянето на втория протокол изисква съдебно разрешение или одобрение, доколкото става дума за съществена намеса в конституционно защитени лични права на гражданите. Одобрение в процесния случай липсва, тъй като органът на досъдебното производство е осъществил оглед като процесуално-следствено действие. Това е в негова власт, в зависимост от преценката му какви следи от престъплението и други данни, необходими за изясняване на обстоятелствата по делото, ще намери на място, свързвано с престъпно събитие. На фона на повдигнатото на касаторите обвинение по чл.277 А,ал.3 вр.ал.1 НК, действително се касае за следи от престъпление- автомобил и вещи, представляващи технически средства по смисъла на посочената материално-правна наказателна норма. Затова правилно обсъжданият протокол за оглед е приобщен към годната за ценене доказателствена маса. ПО ЖАЛБАТА НА К.: Първо, вярно е, че в дома на касатора не са открити никакви вещи, свързващи го с придобиване на археологически обекти. Това обаче не може да бъде използвано като изключителен аргумент в посока на негова невиновност. В отменителното решение на ВКС, неколкократно сочено до момента, е взето отношение по съставомерните признаци на чл.277 А,ал.1 НК. Въззивната инстанция също е изписала сериозни съображения. Този съд се съгласява с казаното. За съставомерността на деянието по чл.277 А,ал.1 НК е от значение дали подсъдимите без съответно разрешение търсят археологически обекти-движими и/или недвижими, а не дали в действителност на същото място съществуват такива или има индиции или предания или исторически данни, че в дадената област са налични следи от човешка дейност в миналото /обратното се твърди по жалбата/. Без значение е дали теренът попада в територията на недвижима културна ценност или в нейната охранителна зона. Без значение е и дали реално са били открити някакви археологически обекти. Второ, предвид съвкупния анализ на доказателствата по делото, без съмнение правилно е прието, че иззетите по делото металотърсачи са технически средства по смисъла на ал.3 на чл.277 А НК. Невъзприемане от страна на ПАС на теза за търсене на метали, е намерила своята процесуално надлежно изградена обосновка. Затова трябва да се отхвърли възражението, че намерените металдетектори не представляват елемент от квалифицирания състав на престъплението по чл.277 А,ал.3 НК. Трето, по отношение на твърдението в жалбата на К. за намерената по открити от полицейските служители доказателства кал и как това не може да обоснове престъпно поведение, тъй като не е установено откъде е тази кал, ВКС вече взе отношение и не намира за нужно да се повтаря. Четвърто, обстоятелството, че касаторите са осъществявали нощно време своята дейност, представляваща според тях търсене на метали /позиция, отхвърлена от ПАС като неправдоподобна/, е допълнителен аргумент на въззивния съд, с който той е подплатил мотивите си за наличие на умисъл на дейците за търсене на археологически обекти, а не метали. Не може да не се обърне внимание, че изказът по решението в коментираната част е значително житейски ангажиран, а и очевидно недовършен /стр.26 от въззивното дело, първи абзац/. Сами по себе си обаче аргументацията не е единствена в аспект на несъмнена установеност на престъпното поведение на касаторите, и в частност на К.. Предвид изложеното, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, не разкрива да са допуснати нарушения нито на материалния,нито на процесуалния закон. Затова и на основание чл.354,ал.1,т.1 НПК Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 70/27.03.12 г.,постановена от АС-Пловдив по В.Н.Д.99/12 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/