Р Е Ш Е Н И Е № 267 гр. София, 04.04.2017 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в публично заседание на двадесет и пети ноември през две хиляди и шестнадесета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: Жанина Начева ЧЛЕНОВЕ: 1. Галина Захарова 2. Галина Тонева при секретаря Кр. Павлова в присъствието на прокурора Долапчиев изслуша докладваното от съдия Ж. Начева наказателно дело № 961 по описа за 2016 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Настоящото производство е по глава тридесет и трета, част VІ НПК, образувано по искане на главния прокурор на Република България за възобновяване на наказателното производство и отмяна на влязло в сила определение от 9.02.2016 г. на Специализирания наказателен съд по н. о. х. д. № 293/2016 г. Искането се основава на разпоредбата на чл. 419, ал. 2 НПК с доводи, че определението е незаконосъобразно, тъй като не са били допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. С постановяването на съдебния акт за прекратяване на наказателното производство срещу обвиняемия В. О. М., обвиняемата И. Д. К. и обвиняемата М. И. Г. за престъпления по чл. 321 и по чл. 255 НК, съдът неоснователно е лишил прокуратурата от възможността да упражни правомощията си по гл. 18 НПК, което представлява съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 вр. ал. 1, т. 2 НПК. Направено е искане за отмяна на определението и връщане на делото на Специализирания наказателен съд за разглеждане на внесения обвинителен акт по същество. В съдебно заседание прокурорът от Върховна касационна прокуратура поддържа искането по изложените в него съображения. Защитниците считат, че искането е неоснователно и молят да бъде оставено без уважение. Защитникът (адв. К.) на обвиняемия М. настоява да се вземат предвид аргументите, които е привела в надлежно депозираното и прието възражение срещу искането за възобновяване на наказателното дело. Защитникът (адв. П. ) на обвиняемата К. акцентира върху подадената на 27.01.2016 г. молба до разследващия орган за предоставяне на възможност обвиняемата да се запознае с материалите по делото, каквато възможност не й е била предоставена. Защитникът (адв. К.) на обвиняемата Г. твърди, че не е проявила каквото и да било недобросъвестно процесуално поведение, тъй като още на 18.01.2016 г. е уведомила органите на досъдебното производство за служебната си ангажираност, което е потвърдила с преписи от протоколи за проведени съдебни заседания. Освен това, даденият й срок е бил съвсем недостатъчен, за да може да проучи материалите по делото, събирани в продължение на три години и съответно да направи искания и възражения. Върховният касационен съд, след като обсъди направеното искане, съображенията, развити устно в съдебно заседание, и извърши проверка в рамките на изтъкнатите основания за възобновяване, намира следното: С определение от 9.02.2016 г. съдията-докладчик по н. о. х. д. № 293/2016 г. по описа на Специализирания наказателен съд на основание чл. 369, ал. 4 НПК е прекратил наказателното производство срещу обвиняемия В. О. М., обвиняемата И. Д. К. и обвиняемата М. И. Г. за престъпления по чл. 321 и по чл. 255 НК. Приел е, че прокурорът не е отстранил съществено процесуално нарушение, което е следвало да бъде отстранено и в дадения едномесечен срок по чл. 369, ал. 3 НПК са били допуснати нови съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на процесуалните права на обвиняемия М. и упълномощения му защитник (адв. К.), на обвиняемата К. и на упълномощения защитник на обвиняемата Г. (адв. К.). Процесуално допустимото искане на главния прокурор е НЕОСНОВАТЕЛНО. В него са изтъкнати съображения срещу определението, с което Специализираният наказателен съд е приел допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при предявяване на постановлението за привличане като обвиняем, както и при предявяване на разследването. Поради обвързаността на наведената аргументация по отношение на обвиняеми или техни защитници за нарушения на разпоредбите по чл. 227 и сл. НПК, в тази част мотивите на главния прокурор следва да бъдат разгледани заедно. С приоритет е необходимо да се обсъдят доводите, свързани с предявяване на обвинението на обвиняемия М. пред повдигнатите въпроси относно извършените по-късно процесуални действия. Твърди се, че Специализираният наказателен съд приел нередовно призоваване на обвиняемия М., но пропуснал да вземе предвид редовното призоваване на датите – 4.01.2015 г. и на 8.01.2016 г.; в определението посочил, че упълномощеният защитник бил редовно призован за действията по привличане и предявяване на обвинението на 15.01.2016 г. и не се явил по уважителна причина. Защитникът обаче не представил по делото информация за причините за неявяването си на тази дата, а разпоредбата на чл. 219, ал. 7 НПК не прави разграничение дали причините за неявяването са уважителни или не. При условие че упълномощеният защитник, редовно призован, не се е явил, органите на досъдебното производство са осигурили на обвиняемия М. не един, а двама защитници, единият от които назначен като резервен защитник още в срока по чл. 369, ал. 1 НПК; на 15.01.2016 г. водещият разследването разговарял с Г. С., с която обвиняемият живеел на семейни начала по повод явяването на адвокат К. и направил опит за телефонна връзка в нея, но не получил насрещен отговор. Доводите не могат да бъдат възприети. С атакуваното определение действително е било констатирано нередовно призоваване на обвиняемия за предявяване на обвинение на 15.01.2016 г. предвид връчената на 12.12.2015 г. призовка на сътрудник на адв. М., който не е имал процесуално качество на защитник по делото и следователно, не са били изпълнени условията по чл. 180 , ал. 3 НПК - връчване на призовка за обвиняемия чрез неговия защитник, ако той се съгласи да я приеме. В конкретния случай обаче липсва необходимост да се излагат съображения по повод посочените в искането призовавания на обвиняемия М. и обстойно да се обсъжда доколко са били стриктно съблюдавани процесуалните изисквания, предвидени в чл. 179 и сл. НПК, защото Специализираният наказателен съд е приел допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване на право на защита, в частност на правото да има защитник по свой избор, който да участва на 15.01.2016 г. при предявяване на постановлението за привличане на обвиняемия. В този аспект съдът е отчел, че обвиняемият М. е имал договорен защитник и няма каквото и да било основание да се констатира негов изричен отказ (с доброволен и недвусмислен характер) от правото му защитникът да участва при извършване на процесуални действия с негово участие. Разследващият орган е определил защитата като задължителна съгласно чл. 94, ал. 1 НПК и на 15.01.2016 г. е назначил служебен защитник (адв. Л.), който е участвал в предявяване на постановлението за привличане на обвиняемия М. и неговия разпит. Участие в процесуалните действия е взел и назначеният на 4.08.2015 г. от прокурора резервен защитник (адв. А.), чието назначаване поначало е предназначено да гарантира разумния срок на наказателния процес, в т.ч. като се избегне забавянето на производството „от процедурата по назначаването на служебен защитник и времето, необходимо на същия за проучване на делото и подготовка на защитата” (Решение № 10/2010 г. на КС на РБ). По силата на чл. 94, ал. 6 НПК резервният защитник упражнява всички права по чл. 99, ал. 1 НПК и без съгласието на обвиняемия когато защитата е задължителна и упълномощеният защитник, редовно призован, не се явява по неуважителни причини. Ето защо неоснователни са доводите в искането, че съдът не е трябвало да изследва по каква причина упълномощеният защитник на обвиняемия М. не се е явил, за да участва в процесуалните действия, свързани с предявяване на обвинението на 15.01.2016 г. и поради това е участвал резервният защитник. Преценката на Специализирания наказателен съд законосъобразно е обхванала и въпроса дали явяването на упълномощения защитник е било надлежно обезпечено при предявяване на обвинението. В тази връзка е установил редовно призоваване за поредица от дни, един от които е 15.01.2016 г., но изрично е отбелязал и часовете за явяване, отразени в съставения протокол от разследващия, най- късният от които е бил в 16.00 ч. Съобразил е също, че процесуалните действия са били извършени в периода, в който след престой в болнично заведение – МБАЛ „Св. София” до 11.01.2016 г., на обвиняемия е бил предписан домашно-амбулаторен режим на лечение на заболяване, непозволяващо явяване пред разследващите органи за срока на болничния лист до 9.02.2016 г. според преценката на лекарска комисия, отразена в издаденото за целта удостоверение по чл. 18 от Наредба за медицинската експертиза. За посочените обстоятелства още на 11.01.2016 г. упълномощеният защитник лично предоставил информация на разследващия орган, а на следващия ден я подкрепил и с копия от епикриза, болничен лист и въпросното удостоверение (потвърдени от изисканата документация и разпита на лекуващия лекар от водещия разследването). В искането за възобновяване не се изтъква назначаването на съдебно-медицинска експертиза и заключението на вещото лице, че обвиняемият може да участва в наказателното производство, да е станало известно на упълномощения защитник. Липсват и твърдения да е бил уведомен за серията от процесуални действия, насочени към изпълнение на постановлението от 11.01.2016 г. за принудително довеждане, за да се яви и да участва в предявяване на постановлението, което в крайна сметка е започнало в 17.10 ч. веднага след фактическото отвеждане в сградата на ГД „БОП” на обвиняемия М.. При това положение Специализираният наказателен съд не може да бъде упрекван, че произволно е приел наличието на уважителна причина за неявяването на упълномощения защитник. Съображенията, които се добавят в искането за възобновяване, че правото на защита е било обезпечено с опит за телефонна връзка или чрез проведения на 15.01.2016 г. разговор на водещия разследването с приятелката на обвиняемия - Г. С. (при случайна среща в 15.50ч. пред техния дом), по време на който попитал дали е говорила с адв. К. за действията по предявяване на постановлението, а С. потвърдила, но не знаела дали адвокатът ще дойде да осъществи защитата, не са в състояние да обезценят направения от съда извод. Както използваните формулировки, така и обстоятелствата, на които доводът се основава, изобщо не съдържат яснота към кой момент се отнася получената от разследващия информация за проведен разговор на Г. С. с упълномощения защитник на обвиняемия М.. Неприемливи са и аргументите, отнесени към разпоредбата на чл. 219, ал. 7 НПК, която предвижда в случаите на чл. 94, ал. 1 НПК назначаване на служебен защитник при отсъствието на упълномощен защитник, когато са били изпълнени изисквания на чл. 219, ал. 5 НПК. Обвиняемият М. е имал защитник по пълномощие (освен резервния защитник). НПК не допуска назначаване и участие по делото по едно и също време, паралелно на упълномощен защитник и на служебен защитник, което ясно личи дори от разпоредбата на чл. 94, ал. 5 НПК. Всъщност подходът на разследващия орган не само с нищо не е повишил качеството на предоставената правна помощ на обвиняемия М., но е бил незаконосъобразен. Затова е излишно да се обсъжда по подробно твърдението за пълноценно осъществявана защита не от един, а от двама защитници. С оглед на изложените съображения Върховният касационен съд намира, че Специализираният наказателен съд не е ограничил процесуалните права на прокурора, което да обуславя отмяна на определението по реда, предвиден за възобновяване на наказателното дело, приемайки че на досъдебното производство е било допуснато нарушение на правото на защита на обвиняемия М., в частност на процесуалното му право на защитник по свой избор, гарантирано и от чл. 6, т.3.(c) от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи. В искането се оспорват и мотивите на Специализирания наказателен съд за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при предявяване на разследването, в каквато връзка се поддържа следното разбиране: с настъпилите промени в разпоредбата на чл. 227 НПК законодателят видимо е отстъпил от заетата позиция в Тълкувателно решение № 2/2002 г. на ОСНК на ВКС, според което непредявяването на материалите по делото представлява съществено процесуално нарушение от категорията на „абсолютните” нарушения. Това е така, защото предявяването на разследването вече не е задължително, а обвиняемият се призовава само на посочения от него адрес в страната и разследването не се предявява, ако не е намерен на посочения адрес. Вярно е, че със ЗИДНПК (ДВ, бр. 32/2010 г.) от 27.04.2010 г. са въведени законодателни промени в процедурата по предявяване на разследването, основани на диспозитивния характер на правото на обвиняемия и неговия защитник да се запознават с всички материали по делото и да правят необходимите извлечения. Съобразно действащата разпоредба на чл. 227 НПК те не са задължени (както пострадалият и неговият повереник) да се явяват за участие в процесуалните действия. Непредявяването на разследването обаче при направено искане от лицата, които имат право да се запознаят с материалите по делото, както е в конкретния случай, не променя обвързващите указания, залегнали в Тълкувателно решение № 2/2002 г. на ОСНК на Върховния касационен съд. Когато обвиняемият и неговият защитник са направили искане за предявяване на разследването, органите на досъдебното производство са длъжни да им осигурят реална възможност да упражнят правото да се запознаят с делото и да направят необходимите извлечения, гарантирано от разпоредбите на чл. 55 и чл. 99 НПК. В искането се твърди, че обвиняемата К., редовно призована, не е имала уважителна причина за неявяването си на датите – 26.01.2016 г. -28.01.2016 г., през които тя е била в отпуск за временна нетрудоспособност с определен домашен- амбулаторен режим, но не е представила медицинско удостоверение по образец, че заболяването й не позволява да се яви пред разследващия орган съгласно чл. 18, ал. 2 от Наредбата за медицинската експертиза. Върховният касационен съд намира доводите за неоснователни. За да приеме съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване на правото на защита, Специализираният наказателен съд стриктно е изпълнил процесуалните си задължения да обсъди всички релевантни данни, извлечени от приложените материали, според които на 19.01.2016 г. защитникът (адв. П.) уведомила разследващия орган за невъзможност обвиняемата К. да се яви за предявяване на разследването, посочвайки като причина - постъпване в болнично заведение; на 27.01.2016 г. защитникът подал и молба, с която препотвърдил желанието за предявяване на разследването, помолил да се предостави такава възможност и приложил копие от болничен лист, удостоверяващ престоя на обвиняемата К. от 18.01.2016 г. до 25.01.2016 г. в УМБАЛДМ „Пирогов” поради онкологично заболяване и отпуск по болест до 14.02.2016 г. При тези данни, решавайки въпроса дали заболяването на обвиняемата К. е създавало обективна невъзможност за явяване и осъществяване на правото на защита, преценката на Специализирания наказателен съд законосъобразно е обхванала цялата съвкупност от релевантна по делото информация. Единствено непредставянето на удостоверение по наредбата наред с представения болничен лист, удостоверяващ онкологично заболяване, не е било от естество да доведе съда до еднозначния извод, че за посочените в искането три дни, веднага след престоя в УМБАЛДМ „Пирогов”, обвиняемата К. се е намирала в здравословно състояние, позволяващо нейното явяване и реално участие в предявяване на разследването. Макар и важен елемент в наказателния процес, само по себе си присъствието (явяването) на обвиняемия не може да бъде достатъчно. То се запълва с конкретен смисъл, ако на обвиняемия се предостави възможност реално да участва в процесуалните действия. Реалното участие със сигурност изисква той да се намира в онова физическо и психическо състояние, което би му позволило да разполага с целия капацитет от свои качества и възможности, необходими да осъществи активно защитата си при извършваната процесуална дейност. Съдът в Страсбург последователно и неизменно напомня, че „замисълът на Конвенцията е да гарантира не права, които са теоретични или илюзорни, а права, които са практически и реални” (ЕСПЧ, 9 октомври 1979 г., Еъри с/у Ирландия); „това важи особено за правата на защита, с оглед на високото място, което заема в демократичното общество правото на справедлив процес, от което те произтичат” (ЕСПЧ, 13 май 1980, Артико с/у Италия). Ето защо Специализираният наказателен съд не е ограничил правата на прокурора, приемайки че органите на досъдебното производство не са осигурили ефективно упражняване на правото на защита на обвиняемата К. и са допуснали съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК. Неоснователно се атакуват и съдебните мотиви за съществено процесуално нарушение с непредявяване на разследването на обвиняемия М. и упълномощения му защитник. Счита се, че в определения му срок обвиняемият не е имал уважителна причина за неявяването си, защото в епикризата, издадена след хоспитализацията в периода от 20.01.2016 г. до 23.01.2016 г., били отразени същите заболявания, обект и на назначената на 12.01.2016 г. (с тридневен срок на изготвяне) съдебномедицинска експертиза; с болничния лист бил предписан домашно-амбулаторен режим на неработоспособност, но в удостоверението по чл. 18, ал. 2 от Наредбата за медицинската експертиза, че заболяването е пречка за явяване пред разследващите, не били изложени мотиви за продължителността на болничния отпуск; упълномощеният защитник, редовно призован, не посочил уважителни причини за неявяването си. Съдебно-медицинската експертиза не е останала встрани от вниманието на Специализирания съд. В определението изрично е подчертано, че заключението на вещото лице не е отчитало последващо постъпилите данни за здравословното състояние на обвиняемия (медицинската документация за проведения на 15.01.2016 г. лекарски преглед, както и доказателствата за болнично лечение в периода 20.01.2016 г. – 23.01.2016 г.), поради което и не дава отговор могъл ли е обвиняемият да участва и в предявяване на разследването. Дали експертното мнение с оглед на новите обстоятелства би се променило или не, органите на досъдебното производство не са изследвали. Преценката очевидно налага специализирани знания в съответната област, с каквито и органите на досъдебното производство са приели, че не разполагат, щом, макар и за минало време, са назначили експертиза. При това положение експертният извод не може да бъде механично пренесен и към интервала от време, относим към предявяване на разследването, каквато по същността си е тезата, застъпена в искането за възобновяване на наказателното дело. Липсата на мотиви в удостоверението поначало не произтича от поведението на обвиняемия М.. Съдът е приел, че упълномощеният защитник не се е явил на определените дати по уважителни причини (служебна ангажираност и отпуск по болест, като състоянието не е позволявало явяване пред съдебните власти), стъпвайки на материалите по делото. Неприемливи са и аргументите, насочени да опровергаят мотивите на Специализирания наказателен съд за допуснато съществено нарушение на правото на упълномощения защитник на обвиняемата Г. (адв. К.) да се запознава с делото и да прави необходимите извлечения. По тази линия се отбелязва, че защитникът не представил доказателства за служебна ангажираност на датите - 20.01.2016 г. и 25.01.2016 г., а прокуратурата няма вина, че на 26.01.2016 г. и на 28.01.2016 г. адв. К. отделила само по един час, след като разследващият орган й предоставил възможност през целия работен ден; че веднъж защитникът вече се запознавал с материалите, а новите след последното предявяване били само един том. Върховният съд на Република България е имал повод да подчертае с Решение № 108/63 г. по н. д. № 101/63 г. на ОСНК, че „кога, колко време е необходимо на обвиняемите да се запознаят с доказателствените материали…, е фактически въпрос и се решава във всеки конкретен случай”. Заетата позиция може напълно да се отнесе и към защитника. При решаване на този въпрос Специализираният наказателен съд е обсъждал и съобразявал, че след като на първоначално определените дати не е било извършено предявяване на разследването по причина извън процесуалното поведение на защитника, на 18.01.2016 г. той бил призован по телефона, но през определения му период от време от 19.01.-28.01.2016 г. имал служебни ангажименти по други наказателни дела, за които своевременно уведомил разследващия орган, а по-късно привел и доказателства - преписи от протоколи за съдебни заседания. В крайна сметка защитникът се е запознавал с материалите на 26.01.2016 г. и на 28.01.2016 г. за по един час, като е направил изрично изявление, че времето е недостатъчно предвид обема на делото. Въз основа на комплексната оценка на тези обстоятелства, законосъобразно разгледани в съчетание с останалите - значителния обем на материалите по делото, оформени в 450 тома, сложността на фактическите и правни въпроси с оглед на броя на обвиняемите и повдигнатите им обвинения, с които е била инкриминирана тяхна обща дейност при извършване на две престъпления, Специализираният наказателен съд е достигнал до заключението, че на упълномощения защитник – адв. К. не е било осигурено достатъчно време и възможност да се запознае с всички материали, като ги подложи на обстойно и детайлно проучване, за да подготви ефективно защитата на обвиняемата Г.. Мотивиран по този начин от релевантните конкретни обстоятелства със значение при преценката за адекватност на предоставеното време за проучването, съобразена с изискванията на чл. 228, ал. 1 НПК, съдът не е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване на процесуалните права на прокурора. Пресъздадените обстоятелства, които се противопоставят за кратковременна продължителност на съдебните заседания, в които е участвал защитникът на обвиняемата Г. (преимуществено извън София), както и отсъствието на представен протокол за служебна ангажираност на 25.01.2016 г. (за 20.01.2016 г. – съдебен протокол, приложен на л. 439 по н. о. х. д. № 293/2016 г.) нямат силата да променят този извод. Те не държат сметка за отдалечеността на съдилищата и разстоянието до [населено място], игнорирайки и явяването на защитника пред разследващия орган и в дните (26 и 28.01.2016 г.), в които също е участвал по други наказателни дела (протоколи – л. 449 и л. 463). Както е изтъкнал Съдът в Страсбург, съобразявайки обема от работа, която обикновено има един адвокат, не може със сигурност да се очаква той да промени напълно своята програма, за да посвети изцяло времето си на едно дело (ЕСПЧ, 12 август 2000 г., Mattick с/у Германия). Текстът на чл. 228, ал. 8 НПК изрично предвижда, че разследващият орган е длъжен да предостави, в т.ч. на защитника, всички материали за проучване, а не само новопостъпилите, когато отново се предявява разследването. Доводът в противния смисъл е неприемлив. Ето защо искането за възобновяване на наказателното производство и отмяна на определение от 9.02.2016 г. на Специализирания наказателен съд следва да бъде оставено без уважение. По изложените съображения Върховният касационен съд, на основание чл. 425 НПК Р Е Ш И: ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за възобновяване на наказателното производство и отмяна на влязло в сила определение от 9.02.2016 г. на Специализирания наказателен съд по н. о. х. д. № 293/2016 г. Настоящото решение не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: