Р Е Ш Е Н И Е № 174 София, 04.03.2020 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 19.11.2019 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ ГАЛИНА ИВАНОВА при участието на секретаря Л.Златкова като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 1011/2017 година за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационната жалба на Я. Б. Я., чрез адв. Н. Я., против въззивно решение на Пловдивския апелативен съд № 402 от 14.12.2016 г., по т.д.№ 550/2016 г., с което е потвърдено решение № 219 от 14.05.2016 г., по т.д.№ 118/2015 г. на Пловдивския окръжен съд, в частта за уважаване на предявения от „РАЙФАЙЗЕНБАНК(БЪЛГАРИЯ)”ЕАД срещу настоящия касатор, като солидарен длъжник, наред с ответниците „ЕКОЕФЕКТ 2003” ЕООД, Г. Е. К., И. В. К., субективно пасивно съединен положителен установителен иск по чл. 422, ал.1 ГПК, във вр. с чл.415, ал.1 ГПК за установяване съществуването на парично вземане за сумата 7 198.65 лв. - главница по договор за овърдрафт № 52618 от 20. 05.2008 г.,изменен с Анекси № 1 и № 2 в договор за банков кредит, ведно със законната лихва, считано от 03. 07. 2014 г. до окончателното й изплащане, което е предмет на заповед за незабавно изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл. 417 ГПК № 6682 и изпълнителен лист, издадени по ч.гр. № 10 410 / 2014 г. на Пловдивския районен съд. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на съществените съдопроизводствени правила, свързани с преценката на събраните по делото доказателства и на закона- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Основното несъгласие на касатора е с извода на въззивния съд, че оспорените договорни клаузи, създаващи правна възможност за едностранна промяна на първоначално договорения лихвен процент не са нищожни, като неравноправни и противоречащи на добрите нрави, считайки го за изграден в несъответствие със закона и ангажираните по делото доказателства. Позовавайки се на заключението на изслушаната в хода на процеса съдебно- икономическа експертиза и на задължителните за съдилищата разяснения в т.12 от ТР № 4/2013 г. от 18. 06. 2014 г. на ОСГТК на ВКС, според които в предмета на установителния иск по чл.422, ал.1 ГПК не се включват направените в заповедното производство и присъдени със заповедта за изпълнение деловодни разноски, касаторът оспорва и размера на приетото за установено вземане на Банката – кредитор. Счита, че доколкото в правомощието на съда в исковото производство по чл.422, ал.1 ГПК е да разпредели и отговорността за деловодните разноски, направени в заповедното производство, въззивният съд е следвало да съобрази същите със заключението на изслушаната съдебно - икономическа експертиза и приетата основателност на главния дълг и тогава да конкретизира погасените от ответниците задължения, прилагайки правилото на чл.76, ал.2 ЗЗД. Ответникът по касационната жалба„РАЙФАЙЗЕНБАНК (БЪЛГАРИЯ)” ЕАД оспорва въведените касационни основания в срока по чл.287, ал.1 ГПК, излагайки подробни писмени бележки и не изразява допълнително становище в проведеното по делото открито съдебно заседание. Касационното обжалване на въззивното решение на Пловдивския апелативен съд е допуснато с определение № 527 от 30.07.2019 г., на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК за проверка съответствието на възприетото от въззивния съд разрешение по значимия за изхода на делото въпрос на материалното право, свързан с реда за погасяване задълженията на длъжника по материалното правоотношение, при извършено в хода на производството по чл.422 ГПК частично плащане, когато същият е посочил, кои свои задължения погасява, със задължителната съдебна практика - т.1 на ТР № 3/2017 г. от 27. 03. 2019 г., по т.д. № 3/2017 г. на ОСГТК на ВКС и последвалата го казуална практика на ВКС, обективирана в решение по чл.290 ГПК № 53 от 07.06.2019 г., по т.д.№ 152 /18 г. на І т.о. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери данните по делото, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, намира: За да постанови обжалвания съдебен акт решаващият състав на Пловдивския апелативен съд е приел за доказани обстоятелствата, на които Банката - кредитор основава иска си за съществуване на заявеното в заповедното производство вземане и настъпилия краен срок на процесния договор за банков кредит - 05.03.2014г., своевременно оспорени от ответниците. Позовавайки се на предмета и предназначението на безспорно сключения на 26.05.08 г. между ищцовата банка, като кредитодател и „ЕКОЕФЕКТ 2003”ЕООД, като кредитополучател валиден договор за овърдрафтен кредит, по който ответникът Я., заедно с останалите ответници по спора, е съдлъжник при условията на чл.121 ЗЗД, въззивният съд е споделил извода на първостепенния съд за неоснователност на бланкетно въведеното с отговора на исковата молба правоизключващо възражение на ответниците за нищожността му „на всички фактически и правни основания” и по правилото на чл.272 ГПК е препратил към мотивите на първоинстанционното решение относно фактическите констатации и изградените въз основа на тях правни изводи по отношение на отделните фактически състави на чл.26 , ал.1 и ал.2 ЗЗД, които подробно са обсъдени, независимо от неконкретизирането им от страната. За неоснователно е прието и другото защитно възражение на ответниците за нищожност, въведено с отговора на исковата молба и обосновано с твърдение за определяне задължението за възнаградителна лихва и за неустойка ( наказателна лихва) въз основа на неравноправни клаузи, съдържащи се в първоначалния договор и в съответните изменящи го два анекса . Основното съображения на въззивната инстанция е, че в случая установената със Закона за защита на потребителите защита е неприложима. С оглед даденото тълкуване на § 13, т.1 от ДР на ЗЗП е счетено за безпредметно обсъждането дали сочени от ответниците договорни клаузи на чл.4.1 и чл.4.6 от договора за овърдрафт от 26. 05. 2008 г. и съответните чл.4 и чл.6 от сключените два анекса, с които същият е изменен –Анекс № 1 от 31.05.10 г. за промяна крайния срок на действието му до 05. 06. 2011 г., за уточняване размера на усвоените до тази датата суми, за начина на тяхното последващо погасяване и базата за определяне размера на лихвения процент и Анекс № 2 от 15.03.2011 г. - за уточняване дължимите до съставянето му суми на 82 500 лв. редовна главница, 26 293.32 лв. просрочена главница и 362. 07 лв. лихва и за преоформянето му, считано от същата дата, от договор за овърдрафт в срочен договор за кредит с краен срок на погасяване 05. 03. 2014 г., също подписани от съдлъжниците, са неравноправни по см. на чл. 143 ЗЗП. Изводът на въззивната инстанция, че ответниците физически лице, като съдлъжници не могат да се ползват от защитата по ЗЗП, е аргументиран с качеството на кредитополучателя ЮЛ на търговец, с целевото предназначение на предоставения му кредит – за покриване разходи, свързани с осъществяваната търговска дейност и с легално дефинираното понятие „потребител” в § 13, т.1 от ЗЗП. В допълнение е посочено още, че двете страни по кредитното правоотношение са търговски дружества и са приели предварително риска за възможно увеличение или намаление на лихвата по предварително зададени от тях критерии. Независимо от изложените съображения за непотребителския характер на процесния договор решаващият състав на Пловдивския апелативен съд е счел, че доколкото с оспорваните договорни клаузи съконтрахентите ясно и изрично са определили начина на формиране размерите на дължимата възнаградителна лихва по кредита, обвързвайки я с размера на „стойността на банковия ресурс”, увеличен с три пункта надбавка, дефинирали са така употребеното понятие и на тази база, увеличена с 16 пункта годишна надбавка, са договорили размера на неустойката при забава, формулирайки я като наказателна лихва, същите и не покриват критериите за неравноправност по см. на ЗЗП . В допълнение въззивния съд се е позовал и на изрично поетото от Банката задължение да информира кредитополучателя за всяка промяна в стойността на банковия ресурс по подходящ начин и на свързаната, с постигнатото от съконтрахентите съгласие за определяне на договорната лихва по два компонента – „стойност на банковия ресурс” и надбавка, възможност както за увеличаване, така и за намаляване на лихвата по процесния кредит. При преценка основателността на предявения установителен иск и размера на заявеното за съществуващо кредиторово вземане към датата на съдебното решение по чл.422, ал.1 ГПК, Пловдивският апелативен съд, в съответствие с общото процесуално правило на чл 235, ал.3 ГПК, е взел предвид безспорно извършените от един от солидарните длъжници отделни плащания в полза на Банката-кредитор, след издаване на оспорената заповед за незабавно изпълнение: 30 000 лв. на 02.09.14 г. и 2 726.09 лв. на 05. 02.15 г. Без да обсъжда въведените от въззивниците доводи относно заявените условия за погасяване на дълга, въззивната инстанция, възприемайки частично заключението на изслушаната съдебно- счетоводна експертиза относно размера на остатъчния дълг, след приспадане на извършените плащания от „ИВЕНТИС ЯК”ООД, чийто представител е един от солидарните длъжници, е счела, че по правилото на чл.76, ал.2 ЗЗД, с първото частично плащане са погасени най-напред разноските в заповедното производство, възлизащи общо на сумата 1 826.58 лв., след тях законната лихва върху общата главница на дълга, считано от датата на заявлението за издаване на заповед за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 ГПК – 03.07.2014 г., вземанията за договорна редовна (възнаградителна) лихва, за наказателната лихви и накрая съответната част от главницата на задължението. Констатирайки, че и със сумата от второто плащане е невъзможно да се покрие пълния остатък от непогасената главница, въззивният съд е посочил, че погасителният ефект от престираните суми отново е настъпил по правилото на чл.76, ал.2 ЗЗД, като е преценил за неоснователни възраженията на ответниците срещу така възприетото разрешение, особено в частта за направените в заповедното производство разноски,. І.По правния въпрос, обусловил достъпа до касация: Според задължителните постановки в т.1 на Тълкувателно решение № 3/17 от 27.03.2019 г. на ОСГТК на ВКС( което обуслови и спиране на производството по настоящето дело с определение № 234/10.10.2017 г. на ІІ т.о. на ВКС) когато извършеното от длъжника плащане не е достатъчно, погасителният ефект за законната лихва за забава при неизпълнение на парично задължение настъпва при условията и в поредността, установена с чл.76, ал.2 ЗЗД. В мотивите на Тълкувателното решение изрично е прието, че условие за прихващането по реда на чл.76, ал.2 ЗЗД е да съществува едно задължение, което да е формирано от поне от два от посочените в тази норма елемента, т.е. от главница и лихва. Посочено е също, че за разлика от правилото на чл.76, ал.1 ЗЗД, което е установено в интерес на длъжника, правилото на чл.76, ал.2 ЗЗД отчита интереса на кредитора – първо да се погасят лихвите както поради въведената за тях по- кратка погасителна давност, така и, за да може непогасената главница да продължи да се олихвява. С постановеното по реда на чл.290 ГПК решение № 53 от 07.06.2019 г., по т.д.№ 1525 / 18 г. на І т.о. на ВКС възприетото разрешение е допълнено в смисъл, че отсъствието на произнасяне по доводи на ответниците за приложение на разпоредбата на чл.76 ЗЗД, т.е. непроизнасяне по заявена и поддържана теза, отричаща спорното право, неточното възпроизвеждане на защитната теза на страната( каквато е тази на ответниците, отричащи приложимостта на чл.76, ал.2 ЗЗД по отношение на направените в заповедното производство разноски, при доброволно плащане част от дълга на кредитора в хода на висящо производство по чл.422 ГПК) е особено тежък порок на постановения съдебен, който води до очевидната му неправилност, тъй нарушава основополагащи правила на гражданското съдопроизводство. І.По основателността на касационната жалба. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, по следните съображения: Възприетото разрешение на поставения от касатора правен въпрос в задължителната съдебна практика позволява да се приеме, че въззивната инстанция правилно е приложила законовото правило на чл.76, ал.2 ЗЗД и въведеното в тази вр. оплакване на касатора е неоснователно. Безспорно е, че процесното задължение на ответниците произтича от едно правоотношение, породено от сключен с Банката- кредитор договор за кредит. Следователно при недостатъчност за покриване на целия дълг – главница и лихви и пр., с извършените от трето за спора лице „ИВЕНТИС ЯК” ООД две плащания, възлизащи общо на сумата 32 726.09 лв. длъжникът не разполага с право на избор, макар паричната престация да е в размер на търсената от ищеца главница и за погасяването на дълга му ще е приложимо специалното императивно правило на чл.76, ал.2 ЗЗД, както законосъобразно е приел и Пловдивският апелативен съд. Следва да бъде споделен като основано на закона и извода на въззивната инстанция, че при отчитане на действителните размери на задълженията, произтичащи от процесния договор, съобразно правилото на чл.76, ал.2 ЗЗД, за релевантни следва да се вземат единствено разноските, залегнали в издадения изпълнителен лист, но не разноските в исковия процес, който към датата на извършеното прихващане е все още висящ. В нарушение на съдопроизводствените правила и на закона, въззивната инстанция е счела, обаче, че не дължи произнасяне по своевременно въведеното в процеса оспорване на конкретни договорни клаузи( от договора и от двата анекса към него), като неравноправни по см. на чл.143 ЗЗП, по съображения, че дори и при евентуално констатирана неравноправност на същите, като съдържащи се в договор с лице, което не е потребител по см. на § 13, т.1 от ЗЗП, целената с оспорването им последица – прогласяване на тяхната нищожност не би могла да намери проявление, за да се отрази на размера на дълга на кредитополучателя. Възприетото разрешение е в несъответствие и с формираната по реда на чл.290 ГПК последователна и непротиворечива казуална практика на ВКС, безусловно споделяща се от настоящия съдебен състав и изразена в решения: № 38 от 23.06.2017 г., по т.д.№ 2754/2015 г. на І т.о., № 240 от 29. 03. 2019 г., по т.д.№ 1102/2017 г. на І т.о. и др. Същата е в смисъл, че физическото лице, съдлъжник по договор за банков кредит или обезпечаващ такъв, по който кредитополучателят е търговец, може да има качеството на потребител по Закона за защита на потребителите и да се позовава на неравноправност на клаузи в договора за кредит, ако действа за цели извън рамките на неговата търговска или професионална дейност. Затова в сочената хипотеза съдът дължи извършването на конкретна преценка съобразно обстоятелствата и доказателствата по делото, с оглед установяване на качеството ”потребител” по см. на § 13, т.1 от ДР на ЗЗП. Следователно аргументите, които въззивният съд е изтъкнал в случая –качеството на кредитополучателя на ЮЛ- търговец и целта на предоставения му кредит - покриване на разходи, свързани с търговската му дейност сами по себе си, макар и важни не са достатъчни, за да бъде отречена основателността на предприетата от ответниците защита, основана на ЗЗП и обоснована с евентуално неравноправния характер на оспорените договорни клаузи, водещ до тяхната нищожност и изключващи ги спрямо съдлъжниците –физически лица, какъвто е и касаторът. Отделен в тази вр. е въпросът, че при преценка дали конкретните оспорени договорни клаузи са неравноправни по см. на чл.143 ЗЗП не е достатъчно само постигането на споразумение между страните относно начина на определяне на възнаградителната и на наказателната лихви, нито дефиниране на употребени в договора понятия или поетото от Банката кредитор задължение за информиране на кредитополучателя относно настъпила промяна , относима към определяне стойността на съответното задължение, формиращо общия дълг, а редица други критерии, свързани с преценката за нарушаване, или не на изискването за добросъвестност и със спазване на изискуемото се от закона равновесие между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя и пр., които са подробно разяснени във формираната по реда на чл.290 ГПК практика на ВКС, свързана с приложението на чл.143 и чл.146 ЗЗП. Поради изложеното обжалваното въззивно решение, като неправилно, следва да бъде отменено. Допуснатият от Пловдивския апелативен съд порок не може да бъде отстранен от настоящата инстанция, както поради непроизнасяне по така наведеното възражение за нищожност на конкретните договорни клаузи, като неравноправни, така поради липса на указания в чия доказателствена тежест е установяването на обстоятелството, с цел позоваване на защита по ЗЗП и на събрани в тази насока доказателства. Затова делото следва да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане от друг съдебен състав, който дължи произнасяне и по отношение на направените в касационната инстанция деловодни разноски, съобразно процесуалното правило на чл.294, ал.2 ГПК. Мотивиран от горното настоящият съдебен състав на второ търговско отделение на ВКС Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение на Пловдивския апелативен съд № 402 от 14.12.2016 г., по т.д.№ 550/2016 г., в частта за уважаване на предявения от „РАЙФАЙЗЕНБАНК(БЪЛГАРИЯ)”ЕАД положителен установителен иск за сумата 7 198.65 лв., ведно със законната лихва, считано от 03.07.2014 г. до окончателното й плащане. ВРЪЩА делото в тази му част за ново разглеждане от друг състав на Пловдивския апелативен съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: