7 Р Е Ш Е Н И Е № 354 гр. София, 12 септември 2011г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи юни, две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ : КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ ЧЛЕНОВЕ : ФИДАНКА ПЕНЕВА КЕТИ МАРКОВА при участието на секретаря ЛИЛИЯ ГАВРИЛОВА и в присъствието на прокурора ИСКРА ЧОБАНОВА изслуша докладваното от съдията КЕТИ МАРКОВА н. д. № 1750/ 2011 година Касационното производство е образувано по протест на СОФИЙСКА АПЕЛАТИВНА ПРОКУРАТУРА срещу въззивно решение № 139 от 27. 04. 2011г., на Софийския апелативен съд, наказателно отделение, 6 състав, постановено по ВНОХД № 189/ 2011г., с което е потвърдена изцяло присъда № 6 от 7. 10. 2008г., на Софийския градски съд, наказателно отделение, 14 състав, по НОХД № 2124/ 2007г., по описа на съда. В касационния протест на Софийската апелативна прокуратура се релевират доводи за нарушение на закона и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила- отменителни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1- 2 НПК. Заявява се искане за отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. Протестът се поддържа в съдебно заседание пред ВКС от представителя на Върховната касационна прокуратура, по съображенията в него. Подсъдимият, лично и чрез своите защитници поддържа, че протестът е неоснователен. Счита, че проверяваното въззивно решение е постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон, поради което пледира за оставянето му в сила. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, като обсъди доводите в протеста, становищата на страните в съдебно заседание, и провери обжалвания съдебен акт в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 НПК, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационният протест е основателен. С първоинстанционната присъда Софийският градски съд, наказателно отделение, 14 състав, е признал подсъдимия С. И. Д., от от гр. София, за невиновен в това, на 18. 08. 2005г., в гр.София, да е поискал от Г. Т. Г. и Н. Г. К. облага- сумата от 20 000 евро, която не му се следва, за да упражни влияние при вземане на решение от длъжностни лица- членове на оценителна комисия, във връзка със службата им, поради което и на основание чл. 304 НПК, го е оправдал по повдигнатото обвинение по чл. 304б, ал. 1 НК. С протестираното въззивно решение Апелативният съд- гр София, наказателно отделение, 6 състав, на основание чл. 334, т. 6, вр. чл. 338 НПК, е потвърдил цитираната първоинстанционна присъда. Проверяваният съдебен акт е постановен при четвърто по ред въззивно разглеждане на делото, след трикратно постановявани отменителни решения на ВКС и връщане на делото за ново разглеждане. Синтезирано, производството по делото се е развило по следния начин: Цитираната първоинстанционна оправдателна присъда е потвърдена с въззивно решение № 185 от 24. 06. 2009г., по ВНОХД № 245/ 2009г., по описа на САС, НО, 4 състав, а последното- отменено с решение № 413 от 17. 11. 2009г., на ВКС, ІІІ н.о., по н.д. № 455/ 2009г. При новото разглеждане на делото, САС, наказателно отделение, 8 състав, е постановил въззивна присъда № 7 от 17. 02. 2010г., по ВНОХД № 762/ 2009г., с която е отменил първоинстанционната оправдателна присъда, и на основание чл. 334, т. 2 НПК, е постановил нова, с която е признал подсъдимия С. И. Д. за виновен в извършено престъпление по чл. 210, ал. 1, т. 5, вр. чл. 209, ал. 1, вр. чл. 18, ал. 1 НК, за което, и на основание чл. 54 НК, го е осъдил на две години лишаване от свобода, при общ първоначален режим, в затворническо общежитие от открит тип. Присъдил е разноските по делото, възложени в тежест на подсъдимия. По жалба на последния, ВКС, І н.о., с решение № 254 от 19. 07. 2010г., по н.д. № 169/ 2010г., е отменил въззивната присъда и отново е върнал делото за ново разглеждане на втората инстанция. По образуваното след отмяната ВНОХД № 487/ 2010г., САС, наказателно отделение, 2 състав, е постановил решение № 414 от 1. 12. 2010г., с което първоинстанционната присъда е потвърдена. Сезиран с протест на прокурор от САП, ВКС, ІІ н.о., с решение № 103 от 28. 02. 2011г., по н. д. № 738/ 2010г., е оставил същия без разглеждане, в частта му, с която се иска отмяна на присъдата, с указания за осъждането на подсъдимия за престъпление по чл. 304б, ал. 1 НК. Със същото решение е отменил въззивния съдебен акт и е върнал делото за ново разглеждане. При последното, четвърто по ред въззивно разглеждане на делото, с протестиранато решение № 139 от 27. 04. 2011г., по ВНОХД № 189/ 2011г., Софийският апелативен съд, наказателно отделение, 6 състав, за трети пореден път, е потвърдил първоинстанционната оправдателна присъда. При така очертаната процесуална ситуация, настоящото касационно производство е четвърто по ред, инициирано по протест на прокурора, с формулирано поредно искане за отмяната на оправдателен съдебен акт. Релевираният в протеста довод- за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, е развит в корелация с този за нарушение на закона и се свежда до несъгласието на прокурора с правните изводи на инстанциите по същество за вината и отговорността на подсъдимия, обусловили неговото оправдаване. ВКС намира, че по делото са събрани всички доказателства, относими към предмета на доказване, очертан с нормата на чл. 102 НПК, и необходими за разкриване на обективната истина, чрез средствата и способите, уредени от процесуалния закон. И двете инстанционни съдилища са приели за безспорно установено от фактическа страна, че подсъдимият Д. се е обадил на свид. К., когото познавал добре във връзка с бизнеса си, с предложението, че може да помогне консорциум „Оптикоелектрон груп” да спечели търга, в който участва, а именно EuropeAid/120602/D/S/BG, срещу комисионната от 20000 евро. След като Н. К. споделил със своя съдружник и представляващ консорциума свид. Г. Г. за офертата на Д., Г. категорично отказал да участва в подобни уговорки, респ. да откликне, като даде поисканата от дееца сума. При последното разглеждане на делото, втората инстанция, като последна по фактите, е допуснала собствено въззивно съдебно следствие, в рамките на което е провела разпит на свидетелите К. и Г., при който и двамата, макар и с известни различия в нюансите, са поддържали, че отправяйки предложението си, подсъдимият не ги е мамил по никакъв начин, тъй като те са имали информацията, че спрямо тях той действа като пратеник на друг възложител, персонално неизвестен за тях, но принадлежащ към „добре организиран корупционен кръг от Министерство на финансите и Гранична полиция” (свид. Г.). Последният е посочил също, че след случая, процесният търг е бил разследван от Европейската служба за борба с измамите (ОЛАФ), по негов сигнал. Предвид всичко изложено до тук, ВКС намира, че осъществената от въззивната инстанция доказателствена дейност продължава сочи на нарушения на принципите за формиране на вътрешното убеждение на решаващия съд, регламентирани с нормите на чл. 13, чл. 14, чл.18 и чл. 107 НПК, подробно коментирани още в първото постановено по ред отменително решение (по н.д. № 455/ 2009г., на ІІІ н.о.), в рамките на осъществената тогава касационната проверка на въззивното решение, също потвърждаващо първоинстанционната оправдателна присъда. Доколкото те са налице и понастоящем, механичното им преповтаряне, е безпредметно, но без съмнение, те подлежат на съобразяване и отстраняване по надлежния процесуален ред. При новото въззивно разглеждане на делото обаче се констатира и друг процесуален проблем- апелативният съд е бил ограничен в преценката си само до констатации за присъствието на обективните и субективни признаци на осъществен от дееца опит за обикновена измама, по смисъла на чл. 209, ал. 1, вр. чл. 18, ал. 1 НК, без комплексно и в достатъчна степен да съобрази обема на дължимата проверка на правилността на първоинстанционната присъда, на плоскостта на задължителните, по смисъла на чл. 355, ал. 1, т. 1- 3 НПК, указания, давани последователно от различни състави на ВКС, постановявали касационната отмяна на въззивните съдебни актове, и връщане на делото за ново разглеждане. Съобразно спецификата на настоящия казус, не може да се приеме, че въззивният съд изобщо не следва да се занимава с въпроса налице ли са признаците на извършено престъпление по чл. 304б, ал. 1 НК, при положение, че въпреки специфичната процесуална съдба на делото, и при последното си произнасяне, той остава сезиран с протеста на СГП срещу първоинстанционната оправдателна присъда, в който, във връзка с релевирания довод за нейната неправилност, е направено искане за отмяната й, с осъждане на дееца. Няма спор, че още при първото второинстанционно производство, с представеното допълнение към протеста, доразвиващо съображенията и исканията му, наред с главната, прокурорът е заел алтернативна позиция- в случай, че апелативният съд не възприеме основната му теза по обвинението, а именно квалификацията по чл. 304б, ал. 1 НК, да признае подсъдимия за виновен по чл. 209, ал. 1 НК. Прегледът на материалите по делото сочи, че хронологично проследена при разглеждането на делото от всички съдебни инстанции до момента, тезата на държавното обвинение е останала непроменена. Казано с други думи, в случая прокурорът цели осъждането на подсъдимия, въз основа на доказаните по делото безспорни факти, които според него сочат на престъпление, с правна квалификация, конкретно определена от съда, по предложените алтернативи- търговия с влияние- по чл. 304б, ал. 1 НК, или измама, по чл. 209, ал. 1 НК. Тук е мястото изрично да се изтъкне, че въззивният съд проверява изцяло правилността на невлязлата в сила присъда, независимо от основанията, посочени от страните (чл. 314, ал. 1 НПК), в контекста и на преценката за съответност на протеста, съгласно чл. 336, ал. 2 НПК, в хипотезата на чл. 336, ал. 1, т. 2 НПК, какъвто е конкретният случай. Още с първото си отменително решение (по н.д. № 455/ 2009г.), ВКС е дал конкретни, достатъчно ясни и подробни указания по отстраняване на процесуалните нарушения, свързани с оценката на доказателствените източници, както и по приложението на закона. Включително и до настоящия момент, въпреки неколкократното разглеждане на делото от апелативния съд, те остават неизпълнени. Най- общо, те се свеждат до законосъобразната оценката на доказаните по делото факти, а именно, че деецът е поискал сумата от 20000 евро, която не му се следва, за да упражни влияние при вземане на решение от съответните длъжности лица- лично или опосредено. В решението си ВКС подробно се е занимал с данните за близки отношения между дееца и свид. Пейновски, познанството му със свид. С. (секретар на тръжната комисия), приятелството между последните двама, което те не отричат, акцентирал е също и на заеманите от тях към инкриминирания момент длъжности, които действително са позволявали контакти и реална възможност за упражняване на влияние. Настоящият съдебен състав намира за необходимо изрично да посочи, че показанията на Пейновски и С. са преценявани формално и безкритично, изолирано от останалите събрани по делото доказателствени източници, без съдилищата да отчетат, че по отношение на тях е следвало да бъде съобразена и нормата на чл. 121, ал. 1 НПК, т.е. не би могло нито да се очаква, нито да се изисква те да дават показания, които биха ги уличили в престъпление. Ако показанията им бяха обсъдени и оценени съвкупно с тези на свидетелите Г. и К., възпроизвеждащи казаното им от подсъдимия, относно отправената към тях оферта и уверенията му, че с даването на исканата сума от 20000 евро, консорциумът ще спечели търга, в който участва, в светлината на данните за служебното положение и изпълняваните от тези лица функции, съдилищата биха стигнали до други изводи, включително при решаването на въпросите за вината и отговорността на подсъдимото лице. Именно към обсъжданите указания на ВКС, дадени при първото разглеждане на делото от касационната инстанция, препраща и следващият състав на ВКС, І н.о., който с решението си по н.д. № 169/ 2010г. е отменил новата въззивна присъда на САС, с която Д. е признат за виновен и осъден за престъпление по чл. 210, ал. 1, т. 5, вр. чл. 209, ал. 1, вр. чл. 18, ал. 1 НК, и е върнал делото за ново разглеждане, констатирайки както допуснатото с осъждането на дееца за по- тежко наказуемо престъпление, без да е имало такова обвинение в първата инстанция, съществено нарушение на процесуалните правила, така и неизпълнените задължителни указания, квалифицирани и като нарушение на една от гаранциите на правото на прокурора да оспорва съдебния акт. Именно този проблем е останал нерешен и при двете последвали разглеждания на делото от САС. Последователно поддържаната от прокурора пред всички съдебни инстанции до тук позиция за отмяна на оправдателните съдебни актове и осъждане на подсъдимия, алтернативна единствено по отношение на точната правна квалификация на престъплението, прави невъзможно възприемането на тезата, че като не е подал протест срещу въззивната присъда, с която деецът е бил признат за виновен и осъден за по- тежко наказуемо от инкриминираното с обвинителния акт престъпление, с оглед на постановения частичен оправдателен диспозитив за последното, дори и след нейната цялостна касационна отмяна, прокурорът се е лишил от процесуалното си право да продължи да оспорва постановяваните след това оправдателни съдебни актове. В случая правото му с протест да атакува въззивните решения, потвърждаващи първоинстанцонната оправдателна присъда, не влиза в колизия със забраната за reformatio in pejus, доколкото именно нарушението по чл. 336, ал. 1, т. 2 НПК, съответно и по чл. 355, ал. 2 и 3 НПК, е основанието, послужило за касационната отмяна на новата присъда, постановена от САС при второто въззивно разглеждане на делото. Още повече, с отмяната от ВКС на постановената нова осъдителна присъда в нейната цялост, е възстановена в пълен обем висящността на въззивното производство, инициирано по протест на прокурора срещу първоинстанционната оправдателна присъда. При това положение, апелативният съд дължи произнасянето си по протеста, с който е сезиран, без пределите на неговата проверка, очертани с нормата на чл. 314 НПК, в случая да търпят каквито и да било корекции. Това е така, защото е налице едно единствено обвинение, предявено на подсъдимия и касационната отмяна на въззивния съдебен акт, обективиращ произнасянето по него, създава отново висящ процес пред апелативния съд, респ.- основание за решаване от последния на всички въпроси, касаещи правилността на проверяваната от него присъда, въз основа на протеста, с който е сезиран. Друга би била процесуалната ситуация, в която е налице повече от едно обвинение- за различни престъпления, извършени от едно лице, или подсъдимите по делото, са повече от един, или липсва въобще протест за някое от престъпленията и/ или за някое от лицата, и в резултат- не всички са обхванати от постановената касационна отмяна. Тогава, безспорно следва да се преценява има ли влезли в сила части на съответния съдебен акт или не, но настоящият казус не сочи на подобна проблематика. Следователно, при съобразяване на принципното положение, че указанията на ВКС по чл. 355, ал. 1, т. 1- 3 НПК са задължителни както за съда, на когото делото е върнато за ново разглеждане, така и за всеки нов касационен състав, сезиран по надлежния процесуален ред, да се произнесе по материално- правната и процесуална законосъобразност и справедливост на конкретния постановен второинстанционен съдебен акт, не би могла успешно да бъде поддържана тезата, че в случая прокурорът може да иска осъждане само за опит за измама. Освен от всичко изложено до тук, този извод следва и въз основа на съображенията, че оправдателна присъда се постановява само когато деянието изобщо не съставлява престъпление, а не само когато не е съставомерно по повдигнатото обвинение, при съобразяване на критериите за тежест и наказуемост на престъплението, наред с фактическата и правна рамка на обвинението, според обвинителния акт. В този смисъл практиката на ВКС е константна и непротиворечива- Вж. напр. Р 452- 2001г., по н.д. № 407/ 2001г., І н.о., Р 433- 2001г., по н.д. № 3738 2001г., І н.о., Р 195- 1997г., по н.д. № 656/ 96г., І н.о., Р 273- 2000г., по н.д. № 2218 2000г., ІІІ н.о. Предвид гореизложеното, и при констатацията си, че и към настоящия момент указанията, дадени с първите две отменителни решения на ВКС, не са изпълнени, въпреки задължителния си характер, на основание чл. 355, ал. 1, т. 1- 3 НПК, по отношения на стадия, приложението на закона и отстраняването на допуснатите съществени нарушения на процесуалните правила, настоящият съдебен състав прие, че следва да упражни контролните си правомощия, като отмени и четвъртия по ред въззивен съдебен акт и върне делото за ново разглеждане от друг състав на Софийския апелативен съд, от стадия на съдебното заседание. При новото разглеждане апелативният съд следва да изпълни дадените по реда на чл. 355, ал. 1, т. 1- 3 НПК, конкретни и задължителни за него указания на ВКС, съгласно цитираните по- горе решения № 413 от 17. 11. 2009г., на ІІІ н.о., и № 254 от 19. 07. 2010г., на І н.о., като при постановяване на своя съдебен акт съобрази процесуалните си правомощия, отнесени към обсъдените по- горе предпоставки, в контекста на формираната по делото доказателствена съвкупност. Воден от изложените съображения, и на основание чл. 354, ал. 1, т. 4, вр. ал. 3, т. 2 и 3 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯВА въззивно решение № 139 от 27. 04. 2011г., на Софийския апелативен, съд, наказателно отделение, 6 състав, постановено по ВНОХД № 189/ 2011г., по описа на съда, като ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, от стадия на съдебното заседание. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: