7 Р Е Ш Е Н И Е № 60172 гр. София, 24.08.2022 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното заседание на седми декември две хиляди и двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ ГАЛИНА ИВАНОВА при участието на секретаря Лилия Златкова, като разгледа докладваното от съдия Костадинка Недкова т. дело N 2501 по описа за 2020г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано въз основа на касационна жалба на ищеца по делото „ОРИОН 2001“ ООД /н/ против решение № 11787 от 05.08.2020г. по в.т.д. № 897/2020г. на Апелативен съд–София в частта, с която е отменено решение № 1966/04.11.2019г. по т.д. № 2596/2018г. на Софийски градски съд в частта за осъждане на „ОРИОН ИНВЕСТ“ ООД да заплати на „ОРИОН 2001“ ООД /н./ на основание чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ сумата над 12 000 лева до 29 000 лева, а именно сумата от 17 000 лева, представляваща обезщетение за пропусната полза в резултат от нарушение на изключителното право на „ОРИОН 2001" ООД /н./ върху марка „ОРИОН“, комбинирана, рег. № 49388, за периодите от 07.12.2013 г. до 29.12.2013 г. и от 24.07.2017 г. до 07.12.2018г., ведно със законната лихва от 07.12.2018 г. до погасяване на главницата, както и в частта, с която първоинстанционното решение е оставено в сила в частта за отхвърляне на предявения иск по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ за периода от 30.12.2013г. до 23.07.2017г. и за разликата от 29 000 лева до пълния предявен размер от 132 600 лева, както и в частта за разноските. Касаторът иска отмяна на въззивното решение като неправилно, поради съществени процесуални нарушения, незаконосъобразност и необоснованост. Поддържа, че нищожността на договора за продажба на комбинираната търговска марка и вписването му в държавния регистър на марките са противопоставими на трети лица, като не е от значение, дали те са кредитори в производството по несъстоятелност на дружеството, тъй като нищожните договори не пораждат правно действие. Поради това счита, че регистрацията на марка „ОРИОН 2001” ООД /н./ е в сила от заявяването й на 02.04.2003 г. до крайната дата на закрила - 02.04.2023г. Сочи, че И. П. е бил ответник по иска по чл.646, ал.1, т.3 ТЗ за установяване на недействителност и същият е съдружник, както в „Орион инвест“ ООД, така и в „Орион 2001“ ООД, като П. и ответника са свързани лица по смисъла на пар.1, т.5 и т.6 от ДР на ТЗ, поради което решението за установяването на недействителността следва да се счита известно на ответника по делото. Намира за неправилни изводите на първоинстанционния и на въззивния съд, че посоченото съдебно решение е непротивопоставимо на ответника. Позовава се на разпоредбата на чл. 649, ал. 5 от ТЗ, според която влязлото в сила решение по иска по чл. 646, ал.1, т.3 ТЗ има действие за длъжника, синдика и всички кредитори, като сочи, че въззивният съд не е съобразил силата на пресъдено нещо на решение № 35/23.02.3016 г. по т.д. № 115/2014 г. на Окръжен съд - Пазарджик, с което е установена нищожността по отношение на кредиторите на несъстоятелността /включително по отношение на ответника/ на прехвърлянето на марката на П. и вписването му в държавния регистър на марките. Също така намира, че в нарушение на чл. 266, ал. 3 от ГПК неоснователно е отказано да бъдат приети като доказателства по делото изготвения от синдика списък на приетите вземания и определението на съда по несъстоятелността за одобряването му, представени с въззивната жалба, от които е видно, че ответникът е с прието вземане в производството по несъстоятелност и се явява кредитор на несъстоятелността. Твърди се, че това обстоятелство, както и факта на наличие на свързаност по см. на пар.1, т.5 и т.6 от ДР на ТЗ между П. и ответника не са обсъдени от апелативния съд, въпреки изричните доводи за това във въззивната жалба. Също така касаторът поддържа, че атакуваното решение е необосновано, тъй като въззивният съд неправилно е изчислил размера на обезщетението по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ за времето, за което е уважен предявеният иск. Обезщетението е определено на базата на средно аритметичната печалба за целия исков период от 5 години, като по този начин не е съобразено установеното от заключението на съдебно - маркова експертиза обстоятелство, че печалбата на ответника за отделните години е различна. Претендира присъждане на разноските за всички инстанции. Ответникът по жалбата и по делото, „Орион инвест“ ООД, не представя писмен отговор, в който да изрази становището си по нея. С определение по чл.288 ГПК по настоящото дело е допуснато, на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, касационно обжалване на въззивното решение единствено в отхвърлителната част по иска по чл.76, ал.1, т.3 ЗМГО /отм./ за произнасяне по въпроса: „Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в решението си всички твърдения и възражения на страните по делото от значение за изхода на спора и да изложи в мотивите си изводи по отношение на тях?“ Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, с оглед правомощията си по чл.293 ГПК, приема следното: За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел за установена следната фактическа обстановка, която не се оспорва от страните в касационното производство: 1/ Ищецът е придобил правото върху процесната марка - комбинирана търговска марка № 49388 в защитени цветове: зелен, жълт, бял, представляваща комбинация от фигуративни елементи - два стилизирани лъва и между тях словен елемент - „ОРИОН“, с дата на заявка - 02.02.2003г. и дата на регистрация - 10.11.2004г. в Патентно ведомство /ПВ/ на Република България, като марката е регистрирана за срок до 02.04.2023г. за стоки от клас 29: месо и месни екстракти; 2/ С договор за продажба от 23.09.2013г. ищецът е прехвърлил на И. С. П. правото на собственост върху процесната комбинирана търговска марка № 49388, като прехвърлянето е вписано на 30.12.2013г. в Държавния регистър на марките, от която дата, съгласно чл. 21, ал. 5 ЗМГО /отм./, прехвърлянето има действие по отношение на третите лица, в това число и по отношение на ответника; 3/ С влязло в сила на 23.12.2016г. решение № 35/23.02.2016г. по т. д. № 115/2014г. на Окръжен съд–Пазарджик договорът за продажба на процесната марка, както и вписването на договора в Държавния регистър на марките към Патентно ведомство на Република България са обявени за нищожни по отношение на кредиторите на несъстоятелността на ищеца „ОРИОН 2001“ ООД /н/ на основание чл.646, ал.1, т.3 ТЗ; 4/ Ответникът е използвал процесната търговска марка за целия исков период /включително към хода на устните състезания/ за идентични стоки, за които е регистрирана, без съгласието на ищеца. Съдът е намерил за непротивопоставимо на основание чл.181, ал.1 ГПК и чл. 22, ал. 5 от ЗМГО, вр. чл. 590 ТЗ на ищеца като трето лице /включително и относно посочената в него дата на съставяне/ представеното по делото споразумение от 05.01.2014г., по силата на което И. С. П., в качеството му на лицензодател отстъпва на „Орион инвест“ ООД в качеството му на лицензополучател правото да ползва безвъзмездно комбинирана марка „Орион“ за всички класове стоки и/или услуги, за които е регистрирана марката за период от 7 години. Въз основа на посочените по-горе факти, решаващият състав е приел, че в периода от 30.12.2013г и до 24.07.2017г. по отношение на всички трети лица, каквото е и ответното дружество, собствеността върху процесната търговска марка е принадлежала на И. П., който е бил вписан за нейн притежател в регистъра при ПВ. Счел е за ирелевантен фактът на завеждане на иск за провъзгласяване на относителна недействителност на прехвърлянето на търговската марка спрямо кредиторите на несъстоятелността, тъй като ищец по този иск е бил синдикът на ищцовото дружество. Мотивирал се е с това, че съгласно чл.649, ал.3 ТЗ, в производството по чл.646 ТЗ по иск, предявен от синдика, съдът няма задължението по чл.26, ал.4 от ГПК да конституира кредиторите на несъстоятелността. По тази причина съдът е приел, че за периода 30.12.2013 г. - 24.07.2017 г., за който И. П. е бил вписван в регистъра на марките като собственик на марката, ответникът не е знаел, че ищцовото дружество е било собственик на марката /или че недействителността на договора за продажба на комбинираната търговска марка от 23.09.2013г. и вписването му в Държавен регистър на марките, извършено на 30.12.2013 година, са му противопоставими/. С оглед горното, съдът е заключил, че обезщетение за ползването на търговската марка от страна ответника е дължимо на ищеца единствено за периодите: от 07.12.2013 г. - 29.12.2013 г. и от 24.07.2017 г. до 07.12.2018 г., доколкото ответникът не оспорва, че в целия исков период е обозначавал произведени от него и предлагани за продажба стоки от клас 29 с процесната марка. Въз основа на приетото заключение на съдебно марковата експертиза и отразените в нея стойности на печалбата на ответника за процесния период, като процент от която е определено лицензионното възнаграждение /таблиците на страница 5 и 6 от експертизата/, съдът е намерил, че за периодите, за които е дължимо обезщетение, то е в размер на 12 000 лева. Размерът на обезщетението е определен, като е взето предвид, че общият период, за който е дължимо обезщетение е 5 месеца /посочено е че са събрани дните в периодите от 07.12.2013 г. - 29.12.2013 г. и от 24.07.2017 г. до 07.12.2018 г. и те дават продължителност 5 месеца/, а общият период, за който вещото лице е изчислило лицензионното възнаграждение е 5 години или 60 месеца. Въз основа на това съдът е счел, че след като за пет години /60 месеца/ са дължими 144 000 лева, то за част от този период, а именно за 5 месеца са дължими съответно 12 000 лева. С оглед на това, съдът е приел, че първоинстанционното решение следва да бъде отменено за присъдената сума над дължимите 12 000 лева и искът отхвърлен до присъдения от първата инстанция размер от 29 000 лева, т.е. за обезщетение в размер на 17 000 лева, като в отхвърлителната част до 132 600 лева решението на СГС е потвърдено. По релевирания правен въпрос: По процесуалноправния въпрос, по който е допуснато касационно обжалване, е налице постоянна съдебна практика на ВКС: Постановление № 1/1953г. на Пленума на ВС, ТР № 1 от 04.01.2001г. по гр.д. № 1/2000г. на ОСГК на ВКС, решение № 212 от 01.02.2012г. по т.д. № 1106/2010г. на ВКС, ІІ т.о., решение № 202 от 21.12.2013г. по т.д. № 866/12г. на ВКС, I т.о., решение № 157 от 08.11.2011г. по т.д. № 823/2010г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., решение № 411 от 27.10.2011г. по гр.д. № 1857/2010г. на ВКС, ГК, IV г.о., решение № 164 от 04.06.2014г. по гр.д. № 196/2014г. на ВКС, ГК, III г.о., решение № 83 от 23.06.2015г. по т.д. № 1940/2014г. на ВКС, ТК, II т.о., решение № 217 от 09.06.2011г. по гр.д. № 761/2010г. на ВКС, ГК, IV г.о., решение № 154 от 24.08.2016г. по гр.д. № 3848/2015г. на ВКС, ГК, IV г.о., решение № 264 от 18.12.2013г. по гр.д. № 915/2012г. на ВКС, ГК, IV г.о. и др. Според нея, въззивният съд е длъжен да се произнесе по спорния предмет на делото, след като подложи на самостоятелна преценка доказателствата и обсъди защитните тези на страните при съблюдаване на очертаните с въззивната жалба предели на въззивното производство. По съществото на касационната жалба: Спорен в настоящото производство е въпросът за действието на влязлото в сила решение по чл. 646, ал. 1, т. 3 ТЗ, с което договорът за продажба на процесната марка от ищеца на трето за настоящия спор лице е обявен за недействителен по отношение на кредиторите на несъстоятелността на ищеца, поради сключване на сделка с право от масата на несъстоятелността след датата на откриване на производството по несъстоятелност не по установения в това производство ред. Съгласно трайната практика на ВКС – решения по т. д. № 535/2009 г., т. д. № 90/2009г., т.д. № 224/2010 г. и т. д. № 1954/2018 г. на ТК на ВКС, както и решения по гр.д. № 1610/2009 г. и гр. д. № 977/2020 г. на ГК на ВКС, нищожността по чл. 646, ал. 1 ТЗ е предпоставена от открито производство по несъстоятелност на страна по сделката; различава се от нищожността по чл. 26 ЗЗД; няма абсолютен характер; относителна е – спрямо кредиторите на несъстоятелността; може да се прогласи само чрез иск, който има установителен характер; проявява действието си след влизане в сила на решението, с което искът се уважава, от когато настъпват и предвидените в чл. 648 ТЗ реституционни последици и текат давностните срокове за тях. С оглед очертаната специфика на прогласената по реда на чл. 646, ал. 1 ТЗ нищожност на договора за продажба на търговската марка, неоснователно е твърдението на касатора, че нищожността на процесния продажния договор настъпва спрямо всички от момента на сключването му. От друга страна, основателни са оплакванията на касатора за допуснати от въззивната инстанция редица съществени процесуални нарушения. На първо място, решаващият състав неправилно е приел за преклудирани представените във въззивното производство доказателства относно качеството на ответника на кредитор с прието вземане в производството по несъстоятелност на ищеца, доколкото това обстоятелство се установява от обявения в търговския регистър списък на приетите вземания и на основание чл.23, ал.6 ЗТРРЮЛНЦ се счита служебно известно на съда. На второ място, въззивната инстанция в нарушение на чл. 649, ал. 5 ТЗ не е зачела субективните предели на силата не пресъдено нещо на постановеното позитивно решение по чл. 646, ал. 1, т. 3 ТЗ, което по силата на закона има действие по отношение на длъжника, синдика и всички кредитори. Апелативният съд в отклонение от цитираната практика на ВКС по чл. 290 ГПК не е обсъдил направените от касатора доводи във въззивната му жалба, че ответникът е кредитор в производството по несъстоятелност на ищеца /от значение за субективните предели на силата на пресъдено нещо на решението по чл.646, ал.1, т.3 ТЗ/. Предвид установеното качество на ответното дружество на кредитор в производството по несъстоятелност на ищеца, същият по силата на закона е обвързан от субективните предели на силата на пресъдено нещо на решението по чл. 646, ал. 1, т. 3 ТЗ, независимо че не е страна в производството по него. Ето защо, за периода от влизане в сила на решението по чл .646, ал. 1, т. 3 ТЗ - 23.12.2016г., до вписването му в Държавния регистър на марките към Патентно ведомство на Република България - 24.07.2017г., титуляр на марката спрямо ответника се явява ищецът, като за този период е налице нарушение на изключителното право на последния върху марката му по чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13 ЗМГО, предвид обозначаването с нея на произведени и предлагани за продажба стоки от клас 29 от ответника, без съгласието на притежателя й. Предвид изложеното, осъдителният иск за заплащане на обезщетение по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ се явява основателен и за периода от 23.12.2016г. /датата на влизане в сила на решението по чл.646, ал.1, т.3 ТЗ/ до 24.07.2017г. /датата на вписване на това решение в регистъра на ПВ/. За периода от 30.12.2013г. до 22.12.2016г. вкл. искът по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМТО /отм./ е неоснователен, с оглед очертаните специфики на нищожността по чл. 646, ал. 1, т. 3 ТЗ, отграничаващи я от абсолютната нищожност по чл.26 ЗЗД, като притежател на марката за този период е купувачът по договора за продажба на същата. На последно място, основателно е оплакванията на касатора, че начинът на определяне на размера на обезщетението за пропуснатите от него ползи е неправилен, тъй като е изчислено на базата на средно аритметичната печалба за целия исков период от 5 години /вкл. неправилно е изчислен броя на дните на уважение период/, без да се съобрази установеното от заключението на съдебно - маркова експертиза обстоятелство, че печалбата на ответника за отделните години е различна, която печалба е база за определяне на размера на лицензионното възнаграждение, което би получил ищеца, ако ответникът ползваше марката с негово съгласие. Съобразно таблицата на стр. 6 от заключението на вещото лице, дължимото лицензионно възнаграждение би било: за периода от 07.12.2013г. - 29.12.2013г. - 3200 лева; за периода от 23.12.2016г. до 31.12.2016г.- 0 на лева /дружеството е на загуба/; за периода от 01.01.2017г. 31.12.2017 г. – 0 лева /дружеството е на загуба/ и за периода от 01.01.2018г. до 07.12.2018 г. – на 51 000 лева или общо в размер на 54 400 лева. С оглед на това, настоящият състав на ВКС, на основание чл.76а, ал.2 и ал.3 ЗМГО /отм./, като взе предвид, че размерът на справедливото обезщетение, дължимо на ищеца, трябва да въздейства възпиращо и предупредително на нарушителя и на останалите членове на обществото, приема, че същото следва да бъде определено на сума в размер общо на 65 000 лева. Предвид горното, въззивното решение следва да бъде отменено в отхвърлителната част за периода от 23.12.2016г. до 24.07.2017г. и за разликата от 12 000 лева до 65 000 лева за периодите от 07.12.2013 г. до 29.12.2013 г. и от 23.12.2016г. до 07.12.2018г., както и в частта за присъдените в полза на ответника разноски за разликата от 2132 лева до 4911,31 лева, като си присъди на ищеца обезщетение по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМТО /отм./ в размер на още 53 000 лева. В останалата отхвърлителна част за периода от 30.12.2013г. до 22.12.2016г. и за разликата от 65 000 лева до 132 600 лева обжалваният акт следва да бъде оставен в сила. Предвид изхода на делото, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в размер още на 2787,69 лева за първа инстанция /за въззивното и касационното производство разноски от ищеца не са направени/, изчислени пропорционално на уважената част на иска по чл.76, ал.1, т.3 ЗМГО /отм./, при съобразяване, че разноските са направени за общо три иска, два от които неоценяеми /последните са уважени и в тази част въззивното решение е влязло в сила/ и при приспадане на вече присъдените в полза на касатора за тази инстанция разноски от 974,16 лева. На основание чл.620, ал.5 ТЗ, с оглед изхода на спора и съобразно предмета на касационното производство, по сметката на ВКС следва да се заплати държавна такса от жалбоподателя в размер общо на 5408 лева /по 1352 лева за касационното и за въззивното производство и 2704 лева – за първа инстанция/, а от ответника - в размер общо на 3220 лева /1060 лева за касационната инстанция, 720 лева за въззивната инстанция и още 1440 лева за първа инстанция/. Водим от горното, на основание чл.293, ал.2, вр. чл.281, т.3 ГПК, Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, Р Е Ш И ОТМЕНЯ решение № 11787 от 05.08.2020г. по в.т.д. № 897/2020г. на Апелативен съд–София, в частта, с която, след частична отмяна на решение № 1966/04.11.2019г. по т. д. № 2596/2018г. на Софийски градски съд, е отхвърлен искът по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ на „ОРИОН 2001“ ООД /н./ срещу „ОРИОН ИНВЕСТ“ ООД за заплащане на обезщетение за пропусната полза в резултат от нарушение на изключителното право на „ОРИОН 2001" ООД /н./ върху марка „ОРИОН“, комбинирана, рег. № 49388, за разликата от 12 000 лева до 29 000 лева и в частта, в която е потвърдено първоинстанционното решение за отхвърляне на иска по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ за разликата от 29 000 лева до 65 000 лева, както и за периода от 23.12.2016г. до 24.07.2017г., и за присъждане в полза на „ОРИОН ИНВЕСТ“ ООД разноски за разликата от 2132 лева до 4911,31 лева, вместо което ПОСТАНОВИ: ОСЪЖДА „ОРИОН ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК[ЕИК] да заплати на основание чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ на „ОРИОН 2001" ООД /н./, ЕИК[ЕИК], обезщетение за пропусната полза в резултат от нарушение на изключителното право на „ОРИОН 2001" ООД /н./ върху марка „ОРИОН“, комбинирана, рег. № 49388, в размер още на 53 000 лева, дължимо за периодите от 07.12.2013 г. до 29.12.2013 г. и от 23.12.2016г. до 07.12.2018г., ведно със законна лихва върху главницата от 07.12.2018г. до изплащане на обезщетението. ОСТАВЯ В СИЛА решение № 11787 от 05.08.2020г. по в.т.д. № 897/2020г. на Апелативен съд–София в останалата част по иска по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО /отм./ и в останалата част за присъдените разноски. ОСЪЖДА „ОРИОН ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК[ЕИК], да заплати на „ОРИОН 2001" ООД /н./, ЕИК[ЕИК], разноски за първата инстанция в размер още на 2787,69 лева. ОСЪЖДА „ОРИОН ИНВЕСТ“ ООД, ЕИК[ЕИК], да заплати по сметката на Върховния касационен съд държавна такса в размер на 3220 лева. ОСЪЖДА „ОРИОН 2001" ООД /н./, ЕИК[ЕИК], да заплати по сметката на Върховния касационен съд държавна такса в размер на 5408 лева. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.