3
Върховен касационен съд на Р. България НК, І н.о. дело № 333/2010 год.
Р Е Ш Е Н И Е
№ 375
гр.София, 31януари 2011 година
В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Първо наказателно отделение в съдебно заседание на седемнадесети септември две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ
ЧЛЕНОВЕ: ИВЕТА АНАДОЛСКА
БЛАГА ИВАНОВА
със секретар Румяна Виденова
при участието на прокурора РУСКО КАРАГОГОВ
изслуша докладваното от
председателя (съдията) ПЛАМЕН ТОМОВ
наказателно дело под № 333/2010 година
Делото във ВКС е по жалба от името на подсъдимата Р. П. Б. срещу въззивната (нова) присъда на В. окръжен съд, постановена след проверка на присъдата спрямо Б. на В. районен съд.
Първоинстанционната присъда - № 459 от 8 юли 2009 год. по нохд № 2412/2008 год., е по обвинението срещу Б.-Г. (нейното фамилно име след сключването на граждански брак със свидетеля Ил.Г.) в извършването на две престъпления: по чл.202, ал.2, т.1, във вр. с чл.201 и чл.26 НК – за длъжностно присвояване, извършено от нея като управител на [фирма] („ФПА”) продължавано в периода 5 април – 16 октомври 2006 год., с общ предмет в големи размери ( 77 229 лева – сбор от осем отделни пера: 40 000 + 6 602 + 19 895 + 1 684 + 300 + 2 473 + 409 + 5 865); по чл.220, ал.1 НК – за неизгодната вредоносна (в размер на 5 881 лева) сделка, сключена на 25 август 2006 год. между представляваното от Б. ООД и „FACE Constructions”UK с предмет три преносими компютъра и софтуер. По това обвинение съдът е осъдил подсъдимата само за първото престъпление, а за второто я оправдал. И за длъжностното присвояване обаче присъдата е осъдителна само за част от обвинението – общо за 43 122 лева (сбор от 40 000 и 3 122, като последното перо е част освен това от перото за 5 865 лева). Така Б. е наказана само за престъплението по чл.202 НК на 3 години лишаване от свобода условно с 3 години и 6 месеца изпитателен срок и лишаване от правата по чл.37, ал.1, т.6 и 7 НК за срок от 2 години. Оправдаването е конкретизирано изрично както за престъплението по чл.220, ал.1 НК, така и за разликата в предмета на престъплението по чл.202 НК над 43 122 до 77 229 лева (за 34 107 лева).
Първоинстанционната присъда е проверявана два пъти до сега – първият въззивен съдебен акт е бил обжалван от подсъдимата по касационен ред, ВКС го е отменил в обжалваната му част и върнал делото за ново разглеждане във въззивната инстанция. Сега проверяваният въззивен съдебен акт е вторият по делото.
Сега проверяваната въззивна (нова) присъда – е постановена на 29 април 2010 год. по внохд № 477/2010 год. и с нея присъдата на В. е отменена в една нейна част, а в друга – потвърдена.
Първоинстанционната присъда е отменена частично в оправдателната й част за престъплението по чл.202 НК с предмет в размер на 30 946 лева (оправдаването е намалено до размер на 3 161 лева – разликата между 34 107 и 30 946). ВОС е уважил отчасти само подадения протест и е осъдил подсъдимата допълнително за 30 946 лева, но вече не само съобразно първоначалното обвинение за длъжностно присвояване. Новата присъда по чл.202 НК е вече за присвояване на 47 570 лева, което включва освен първоначалния предмет на присвояването за 43 122 лева, още за 4 448 лева (последната сума е част от 30 946 лева и представлява едно от перата по първоначалното обвинение – 2 473 лева, плюс 1 975 лева допълнително от перото за 5 865 лева). Първоначалното обвинение в длъжностно присвояване е прието за частично неправилно: вместо по чл.202 НК, ВОС е осъдил Б. по чл.220, ал.1 НК. По-конкретно, за две от перата по първоначалното обвинение – 6 602 лева и 19 895 лева, е прието, че подсъдимата сключила, продължавано в периода 3-17 август 2006 год., неизгодни вредоносни сделки с [фирма], на което прехвърлила притежавани от „ФПА” права – на вземане към трето дружество, съответно на лизингополучател по договор с друго дружество за лизинг на лек автомобил. Новото осъждане по чл.220, ал.1, във вр. с чл.26 НК е намерило израз и в наложеното от ВОС ново наказание за това второ продължавано престъпление – 1 година лишаване от свобода условно за 3 години, но то е останало без самостоятелно значение, тъй като съдът потвърдил наложеното в първата инстанция наказание по чл.202 НК – 3 години лишаване от свобода условно за 3 години и 6 месеца, и 2 години лишаване от права (въпреки допълнителното осъждане за длъжностно присвояване в по-голям размер) и същото станало общо наказание по правилата за съвкупностите от престъпления.
Първоначално подадената касационна жалба съдържа позоваване на всички основания по чл.348 НПК, но доводите срещу присъдата на въззивния съд са главно в процесуален аспект – за нейната неяснота, допусната отново, въпреки указанията на ВКС в отменителното му решение. Жалбоподателят обаче смята за възможно не само връщането на делото за ново разглеждане във въззивната инстанция, но и постановяване още във ВКС на изцяло оправдателна присъда.
В обширното допълнение към касационната жалба съдебният акт е оспорен в много повече насоки, при това както срещу осъждането, което ВОС е постановил за първи път, така и срещу потвърденото осъждане от първата инстанция; в допълнението е поискана преценка и на справедливостта на наказанието, макар и да липсва изрично искане за изменяне на присъдата.
Жалбата е поддържана в съдебното заседание на касационната инстанция, възраженията на жалбоподателя се споделят и от прокурора при Върховната касационна прокуратура, но той смята, че новото разглеждане на делото в предходната инстанция е неизбежно.
Върховният касационен съд намери жалбата за основателна само поради следното.
І. Допълнителното осъждане на подсъдимата е засегнато от недостатъци.
1. Ако не става въпрос за противоречие, съществува най-малкото неяснота възможно ли е умисълът за присвояване да е съвместим с приетото, че не друго, а „Констатираните нередности мотивирали Р.Б. да отклонява активите на ФПА ООД към друго дружество, а именно [фирма]-България, чийто първоначален собственик на капитала бил само Р.Б., а впоследствие прехвърлила част от дружествения дял, съответен на 25 дяла с номинал 100 лева, на съпруга си – св.И. Г.. За да осъществява това и да контролира успешно и самостоятелно дейността на дружеството, тя прекратила договора за счетоводно обслужване с фирма [фирма], управлявана също от Н.Д., която се помещавала на едно място с ЧТК и ФПА, и изнесла на друго място седалището на ФПА…” (мотиви към първоинстанционната присъда, л.225 от делото; съдът е имал предвид, че при работата си като финансов директор в [фирма], чийто управител е бил пак Н.Д., подсъдимата, съветвана от Г., който по-късно й станал съпруг, установила факти за деловата некоректност на Д. като управител; влязла в директен контакт с италианските ръководители на търговските дружества, вследствие на което Н.Д. бил отстранен от длъжност и срещу него са предявени множество искове за незаконна конкурентна дейност – вж. пак там, както и на предходната страница).
Но ако Р.Б. е „отклонява [ла] активите на ФПА ООД към друго дружество”, както се е изразил В. (а ВОС не го е отрекъл, вж. и с.15, 20 и 21 от мотивите на последния), наистина мотивирана положително, трябвало е да бъде обяснено как това съответства на съзнанието, което е необходимо да има деецът-присвоител на чуждо имущество, че така именно го о щ е т я в а в свой или чужд интерес, съставомерен признак на всяко длъжностно присвояване. Нуждата от обяснение е още по-голяма за онези пера от обвинението, които не са пряко консумативни – например за прехвърлянето или тегленето на пари по сметка.
2. От недостатъци е засегнато и допълнителното осъждане за продължаваното престъпление по чл.220 НК.
Докато о щ е т я в а н е т о на чуждото имущество е разгледано в предходната точка само откъм значението му за субективната страна на длъжностното присвояване, към същото значение и за сключването на неизгодните сделки тук трябва да бъде добавено значението на щетата за обективната страна и на престъплението по чл.220 НК (чрез признака „значителна вреда” текстът криминализира дори п р о п у с н а т и т е п о л з и, за разлика от положението по чл.219 НК след изменението му през 1982 год. – ДВ, бр.28 от с.г.; вж. и мотивите към П.7/76-Пл., р.І, т.3). Това обективно значение на щетата означава освен друго необходимост на общо основание от нея да бъдат приспаднати обаче п о л у ч е н и т е п о л з и (вж. отново цит. пост., този път и диспозитива). Съдът въпреки това е пренебрегнал този елемент от предмета на доказване и отхвърлил с формални съображения възраженията, че ощетяването по чл.220 НК подлежи на намаляване заради договореното в „анекс към споразумението от 17.08.2006” (л.191, папка № 1 от дос.произв.) и осъдителното решение на британски съд срещу „ФПА”, първото възражение – защото допълнително договореното не било счетоводно оформено (мотиви към присъдата, л.26 от делото), второто – защото „не е относимо към изпълнителното деяние и умисъла на подсъдимата” и засяга „последващи търговски отношения” (пак там, л.28/29).
Специално във връзка с прехвърлените права на лизингополучателя по договора за лек автомобил, ВОС е сметнал достатъчна за отговорността по чл.220 НК щетата според обвинението – 19 895 лева, но по този договор тя сочи само какво новият лизингополучател не е длъжен да плати на стария; пропуснато е в същото време да бъде отчетено, че след прехвърлянето на правата, оставащите дължими вноски по лизинга – 11 492 лева, са престанали да бъдат задължение на стария лизингополучател-„ФПА”.
ВОС е намалил законосъобразно единствено размера на цедираното вземане за 6 602 лева – с 10%, както е било договорено между страните, но намалил размера и на щетата от сделката , за която осъдил подсъдимата-съответно с 660 лева, само в мотивите към присъдата (л.28 от делото), не и в диспозитива.
3. От гледна точка на касационните основания посочените недостатъци на обжалваната присъда я засягат по различен начин: „чисто” процесуално – само противоречието в мотивите към нея за субективната страна на престъпленията, за които е осъдена подсъдимата; материалноправно, но с процесуални последици – несъобразеното с НК разбиране за щетата като форма на вреда по чл.220, което от своя страна е стеснило предмета на доказване. Очевидно е при това положение, че допуснатите нарушения трябва да бъдат отстранени така, както по начало се отстраняват съществените нарушения на процесуалните правила – чрез цялостно ново разглеждане на делото в предходната инстанция (по арг. от чл.354, ал.3, т.2 НПК). Същият изход на делото е наложителен, впрочем, и поради тази негова особеност, че осъждането е за продължавано престъпление, и то изисква единен процес.
ІІ. Във връзка с отхвърлянето на жалбата е важно да бъде отбелязано следното.
1. Нейната неоснователност трябва да бъде разграничена преди всичко от процесуалната й недопустимост.
Към необходимостта от такова разграничаване насочва най-напред позоваването от самия ВОС както на чл.336, ал.1, т.2, така и на чл.337, ал.1, т.2 и чл.338 НПК. Позоваването сочи на различни правомощия на въззивната инстанция, а при упражняването само на първото от тях нейният съдебен акт подлежи на касационен контрол (арг. от чл.346, т.1 и 2 НПК).
За постановяването на нова присъда безспорно става дума, когато ВОС е отменил оправдателната част на първоинстанционната присъда – тази хипотеза е ясно уредена в приложното поле на чл.336, ал.1, т.2 НПК. Когато обаче въззивният окръжен съд е осъдил оправданата подсъдима както допълнително по чл.202 НК, така и за първи път по чл.220 НК, позовавайки се на чл.337, ал.1, т.2 НПК, това е неправилно най-малкото поради изискването последната разпоредба да се прилага само по жалба на подсъдимото лице (по арг. от нейната ал.2 – както се отбеляза по-горе в случая е бил уважен отчасти протестът на прокурора).
Що се отнася до позоваването на чл.338 НПК, то трябва да бъде свързано не само с потвърждаването на оправдателната част на първоинстанционната присъда. Потвърждаване на присъдата на В. е извършено всъщност и спрямо деянията от продължаваното длъжностно присвояване, за които първоинстанционният съд е осъдил подсъдимата – за тях ВОС я признал отново за виновна, защото ги включил в едно продължавано престъпление с деянията по чл.202 НК, за които сам я осъдил; точно за възраженията срещу тези деяния с общ предмет за 43 122 лева е налице според ВКС недопустимост на касационната жалба.
Ако поводът за въззивната проверка, след която е издадена оспорената сега присъда, беше само жалбата на подсъдимата срещу осъждането й по чл.202 НК, нейното отхвърляне от ВОС щеше да доведе до необжалваемост по касационен ред на въззивния съдебен акт в тази му част, който би трябвало, разбира се, да е във формата на решение. Според ВКС положението в сегашното производство не е съществено по-различно, въпреки че въззивният съд се е произнесъл като цяло във формата на нова присъда. Допълнителното осъждане на Р.Б. няма как да не бъде подложено на касационна проверка, но тя не изисква непременно проверка и на потвърденото осъждане. Връзката между него и новото осъждане за длъжностно присвояване, по-конкретно, е само доколкото те имат за предмет деяния от едно и също, продължавано престъпление, и тази именно връзка налага единна отговорност. (Друг е въпросът дали частичната недопустимост на касационната жалба може да бъде обяснена с частичното влизане в сила на съдебния акт, който не е или не може да бъде обжалван – един от най-спорните въпроси в теорията и съдебната практика, който тук с оглед на изложеното не е нужно да бъде специално обсъждан).
2. Неоснователността на касационната жалба е най-съществена относно възраженията, че съдът нито е разполагал с правомощието „да осъди оправдан подсъдим, ако е имало съответно обвинение в първата инстанция” (чл.336, ал.1, т.2 НПК), нито го е упражнил правилно при допълнителното осъждане по чл.220 НК.
Не може да има спор, че обвинението по чл.220 НК не е същото като обвинението по чл.202 НК, но ако законодателят имаше предвид единствено пълното съвпадане на обвиненията, той не би казал, че достатъчно за осъдителната присъда е и само съответното обвинение в първата инстанция. ВКС е имал и други поводи да изложи разбирането си за изискването по чл.336, ал.1, т.2 НПК, респ. че то е сходно с изискването при изменение на обвинението новото да не се отличава съществено от предишното, поради общата за двете изисквания преценка наличието им да се свързва с конкретните обстоятелства по делото, както и от гледна точка на правото на защита (вж. напр. р. 16/04-І, Бюл.3/04). В случая подсъдимата въобще не е била затруднена да упражни правото си на защита както по фактите от значение за нейната отговорност, така и за тяхната правна квалификация. Напротив – доколкото фактическата и юридическата страна на отговорността по чл.202 и 220 НК се различават, Б. е била благоприятствана от заменянето на едната с другата, по-лека отговорност, и то не само заради предвиденото за нея по-леко наказание: в основата и на длъжностното присвояване, и на неизгодното вредоносно договаряне са все двете сделки за прехвърлянето на имуществени права, но докато за отговорността по чл.202 НК са били важни както щетата в чуждото имущество, така и облагодетелстването от нея, по чл.220 НК е от значение само щетата (отпаднало е, с други думи, едно неблагоприятно за подсъдимата обстоятелство – че се е обогатила неоснователно от сключването на двата договора, което и без друго тя винаги е поддържала).
Не може да се приеме, от друга страна, че ВОС е упражнил неправилно правомощието си по чл.336, ал.1, т.2 НПК, защото в диспозитива на присъдата липсвало изрично осъждане по чл.220 НК на Б. – такова безспорно се съдържа в признаването й за виновна по този текст (арг. и от чл.303, ал.2 НПК); последното пък е след частичната отмяна на оправдаването по чл.202 НК и е било излишно ново оправдаване за него след преминаването от длъжностно присвояване към сключване на неизгодна вредоносна сделка (вж. в този смисъл р.1/77-І, цит. по П., Ст., Наказателен процес, С., 1979, с.627).
Неоснователно, накрая, е и разбирането на жалбоподателя, че след като подсъдимата е била съсобственик на търговското дружество, чийто имущество е предмет на престъпното засягане според обвинението, тя не би могла да бъде субект на това засягане. Разбирането е било взето предвид в предходните инстанции и правилно е отхвърлено като противоречащо на основни положения в търговското право за имуществената обособеност на неговите субекти.
ІІІ. Към неоснователните могат, впрочем, да бъдат отнесени и някои други възражения в или в подкрепа на касационната жалба – като например, че въззивната инстанция не е изпълнила задължението си да мотивира своята присъда съобразно чл.339, ал.2 НПК, но както то, така и подобните нему в това, че подлежат на съобразяване в предстоящото ново разглеждане на делото – като например по приложението на чл.283 НПК, е сега безпредметно да бъдат обсъждани.
Едва след новото разглеждане на делото ще стане ясно и дали подсъдимата е наказана справедливо.
ІV. Ръководен от всичко изложено, ВКС – І наказателно отделениеР Е Ш И: ОТМЕНЯ в осъдителната й част въззивната (нова) присъда на Окръжен съд - Варна от 29 април 2010 год. по внохд № 477/2010 год. относно допълнителното осъждане на подсъдимата по чл.202 и 220 НК и ВРЪЩА делото за ново разглеждане в същия съд от стадия на съдебното заседание.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
/СЛ
|