Р Е Ш Е Н И Е № 45 гр. София, 31.03.2021 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на петнадесети март две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ЧЛЕНОВЕ: БИСЕР ТРОЯНОВ ПЕТЯ КОЛЕВА при секретаря Галина Иванова и в присъствието на прокурора Петър Долапчиев като изслуша докладваното от съдия Колева КНД № 7/21 г. по описа на Върховния касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е по реда на чл. 346, т. 2 от НПК. Образувано е по касационна жалба на адв. С. – защитник на подс. И. П. К. срещу присъда № 48 от 17.02.2020 г. на Софийски градски съд, постановена по ВНОХД № 3984/2019 г. В жалбата е релевирано касационното основание нарушение на материалния закон. Претендира, че не е налице субективната страна на деянието, вменено на неговия подзащитен и иска отмяна на присъдата на Софийския градски съд. В съдебно заседание прокурорът от Върховна касационна прокуратура счита, че не е налице твърдяното касационно основание, поради което жалбата следва да се остави без уважение и затова иска потвърждаване на присъдата на въззивния съд. Защитникът на подс. К. намира атакуваната присъда за неправилна и незаконосъобразна като поддържа доводите в жалбата си. Подс. К. не изразява лично становище по основателността на жалбата. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: Касационната жалба е неоснователна. С присъда от 08.11.2018 г., постановена по НОХД № 9323/2016 г. Софийският районен съд е признал подс. И. П. К. за невиновен по обвинението по чл. 316 вр. чл. 309, ал. 1 НК. С присъда № от 17.02.2020 г. на Софийски градски съд, постановена по ВНОХД № 3984/2019 г., подс. И. П. К. е признат за виновен по обвинението по чл. 316 вр. чл. 309, ал. 1 НК и му е наложено наказание пробация, включващо следните пробационни мерки – задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от шест месеца два пъти седмично и задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от шест месеца. На подсъдимия са възложени направените по делото разноски. Въззивният съд не е допуснал твърдяното от защитата нарушение на материалния закон като е осъдил подс. К. по вмененото му обвинение по чл. 316 вр. чл. 309, ал. 1 НК. Приетата от контролирания съд фактическа обстановка разкрива, че подс. К. пред служител на Търговския регистър в Агенцията по вписванията е ползвал съзнателно, макар и чрез посредственото извършителство на свид. И., неистински документи – протокол за проведено общо събрание на дружество, на което е взето решение за смяна на управителя свид. Х. В. със свид. Д. П. и дружествен договор, на които частни документи е придаден вид, че са подписани от другия съдружник във фирмата – свид. Р., като за самото съставяне на документите не може да се търси наказателна отговорност от подс. К.. Наличието на обективните и субективните признаци на престъплението са изведени от установеното поведение на подсъдимия, от данните, съдържащи се в показанията на свид. Р., П., В., И., заключенията на графическите експертизи и на техническата експертиза. Тъкмо обективното поведение на подсъдимия е израз на субективното му отношение към престъплението, в което е обвинен, а то е такова, че чрез посредственото извършителство на свид. И., привлеченото към наказателна отговорност лице се е ползвало от инкриминираните частни документи. Не свид. П. или свид. И., а подсъдимият е имал интерес от назначаването на първия като управител на дружеството и тъкмо затова са съставени процесните документи. От значение за преценката за наличие на субективната страна в случая е, че изготвянето на документите е станало по искане на подс. К. и е ирелевантно, че те са занесени от свид. П. на свид. И., който ги е подал в Агенцията по вписванията, защото това е сторено отново по нареждане на подс. К.. За да се прецени съществуването на субективната страна на престъплението по чл. 316 вр. чл. 309, ал. 1 НК, следва да се съобрази знанието на дееца, че частния документ е неистински. Знанието на подсъдимия за това обстоятелство се установява от безспорните по делото факти, че не е било проведено Общо събрание на съдружниците в дружеството на 22.12.2014 г.; че не е имало постигнато съгласие между подс. К. и свид. Р. за смяна на управителя на същото; че подписите в двата документа - протокол за проведено Общо събрание от 22.12.2014 г. и дружествен договор от същата дата на „Ф. г.“ О. - не са положени от свид. Р., както и че тъкмо подсъдимият е възложил на свид. И. изготвянето и подаването пред служител на Агенцията по вписванията инкриминираните документи. Затова въззивният съд правилно е признал подс. К. за виновен по обвинението по чл. 316 вр. чл. 309, ал. 1 НК. Допуснато е обаче нарушение на закона, поради неприложение на чл. 78а от НК, която разпоредба е следвало да бъде приложена от въззивния съд. Съгласно чл. 78а, ал. 1 НК: „пълнолетно лице се освобождава от наказателна отговорност от съда и му се налага наказание от хиляда до пет хиляди лева, когато са налице едновременно следните условия: а/за престъплението се предвижда наказание лишаване от свобода до три години или друго по-леко наказание, когато е умишлено, или лишаване от свобода да пет години или друго по-леко наказание, когато е непредпазливо; б/ деецът не е осъждан за престъпление от общ характер и не е освобождаван от наказателна отговорност по реда на този раздел; в/ причинените от престъплението имуществени вреди са възстановени.“ Преди да пристъпи към налагане на наказание пробация на подсъдимия, въззивният съд е следвало да обсъди възможността на прилагане на института на освобождаването му от наказателна отговорност с налагане на административно наказание. Това е така, защото за този вид деяния законодателят е предвидил наказание до две години лишаване от свобода. Без съмнение са изпълнени първото и третото условия на закона – по чл. 78а, ал. 1, б. „а“ и б. „в“ НК - за наказуемостта на престъплението и за липсата на имуществени вреди, които да подлежат на възстановяване, доколкото става дума за документно престъпление. Макар второинстанционният съд да е счел подс. К. за неосъждан, той не е приложил разпоредбата на чл. 78а НК спрямо него. В случая липсва коментар от въззивния съд дали е изпълнено изискването по чл. 78а, ал. 1, б. „б“ НК. Наличието на второто условие – това по чл. 78а, ал. 1, б. „б“ НК, независимо от данните за съдимостта на подсъдимия, е видно от приложената справка за съдимост на подс. И. П. К., според която същият е освободен от наказателна отговорност по НАХД № 282/2003 г. с решение на Районен съд – Димитровград, влязло в сила на 02.08.2003 г. за деяние извършено на 06.02.1997 г. Наказанието глоба е заплатено на 19.08.2016 г. Макар по делото да не са приобщени доказателства, установяващи факта на образувано изпълнително производство, следва да се приеме, съобразно разрешенията в т. 7 и т. 8 от Тълкувателно решение № 2/2018 г. ОСНК на ВКС, че институтът на чл. 78а НК е приложим повторно по отношение на лице, което вече е било освобождавано от наказателна отговорност с налагане на административно наказание, ако не е заплатило наложената глоба и за събирането ѝ е или не е образувано изпълнително производство, но вземането е погасено по давност, защото в случая, освен давностния срок, следва да е изтекъл и срок равен на този по чл. 86, ал. 1, т. 3 НК. Към датата на деянието – 30.12.2014 г. тези срокове са били изтекли, а постъпилото плащане на глобата е станало през 2016 г. С определение, с което е одобрено споразумение от 12.04.2006 г. на Районен съд – Самоков, за деяние, осъществено на 06.12.2005 г., на подс. К. е с наложено наказание пробация със следните пробационни мерки – задължителна регистрация по настоящ адрес за срок от една година; задължителни периодични срещи с пробационен служител за срок от една година и поправителен труд за срок от една година, който да се изпълни по месторабота чрез удръжки върху възнаграждението му в размер на 10% и пет месеца лишаване от право да управлява моторно превозно средство. Въпреки че по делото липсват доказателства за това дали и кога е изтърпяно наложеното на подс. К. наказание пробация, то следва да се приеме, че дори и изпълнението на наказанието пробация да е започнало в последния ден, когато това е било възможно и след това да е текъл срокът по чл. 86, ал. 1, т. 3 НК за реабилитация, то към 30.12.2014 г. подсъдимият е бил реабилитиран. Съгласно т. 4 от Постановление № 7/1985 г. на Пленума на ВС чл. 78а НК може да се приложи и към лицата, които вече са осъждани, но към момента на извършване на деянието са били реабилитирани. Такъв именно е коментираният случай. Доколкото се прие от настоящия състав, че спрямо подс. К. са налице материалноправните предпоставки на чл. 78а НК, то съдът е длъжен да освободи дееца от наказателна отговорност без преценка на целесъобразността от избягването на наказателната отговорност. В конкретния случай няма пречка този състав да измени проверявания съдебен акт като освободи подсъдимия от наказателна отговорност за престъплението по чл. 316 вр. чл. 309, ал. 1 НК по реда на чл. 78а, ал. 1 НК. С оглед на това, подс. К. следва да бъде освободен от наказателна отговорност с налагане на административно наказание глоба в размер на 2000 лв., който размер най-балансирано отчита обществената опасност на деянието и дееца, в какъвто смисъл следва да бъде изменена атакуваната присъда. Така индивидуализираният размер на глобата държи сметка за смекчаващите и отегчаващи отговорността обстоятелства. От една страна имаме размер на глобата близък до минималния, предвиден в закона и прекомерно дълго продължил наказателен процес спрямо подсъдимия – над шест години, с оглед неголямата фактическа и правна сложност на делото, а от друга - данни за двукратно последващо освобождаване на дееца от наказателна отговорност по този ред през 2017 г. отново за деяния, свързани с документни престъпления. Водим от горното и на основание чл. 354, ал 1, т. 3 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ присъда № 48 от 17.02.2020 г. на Софийски градски съд в наказателно – осъдителната част, като на основание чл. 78а от НК ОСВОБОЖДАВА подс. И. П. К. от наказателна отговорност за извършено от него престъпление по чл. 316 вр. чл. 309, ал. 1 от НК и му НАЛАГА административно наказание ГЛОБА в размер на 2000 /две хиляди/ лв. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.